上海代寫論文網專業提供代寫畢業論文、代寫本科論文服務

相關文章推薦

聯系方式
您現在的位置:首頁 > 法律論文 > 刑法論文 >
刑法學視角探究高空拋物案的認定
發布時間:2020-05-14

  摘    要: 刑法第114條中的“危害公共安全”是對具體危險犯的表述,不應將“危害公共安全”變更表述為“足以危害公共安全”。雖然刑法分則第二章所保護的是公共安全,但對公共安全的具體內容應當分別根據刑法條文的具體規定予以確定。總的來說,公共安全是指不特定或者多數人的生命、身體等方面的安全,但刑法第114條所保護的只能是不特定且多數人的生命、身體的安全。其中的“不特定”并非指行為對象的不確定,而是指危險的不特定擴大。通常的高空拋物行為,不具有導致不特定或者多數人傷亡的具體危險,不能認定為以危險方法危害公共安全罪;在人員密集的場所實施高空拋物行為,雖然可能侵犯多數人的生命、身體,但由于不具有危險的不特定擴大的特點,也不應認定為以危險方法危害公共安全罪。對于高空拋物行為,應當根據具體情形分別認定為故意殺人、過失致人死亡、故意傷害、過失致人重傷、重大責任事故、故意毀壞財物、尋釁滋事等罪。

  關鍵詞: 高空拋物; 危害公共安全; 以危險方法危害公共安全罪; 故意殺人罪;

  Abstract: The "endangering public security" prescribed in Article 114 of the Criminal Law is the expression of concrete dangerous crime, which should not be amended to "enough to endanger public security". Although Chapter II of the Special Part of the Criminal Law protects public security, the specific contents of public security should be determined according to specific provisions of the Criminal Law. Generally speaking, public security refers to the security of the life and health of non-specific or majority people, but only the security of the life and health of the non-specific and majority people can be protected by Article 114 of the Criminal Law. The “non-specific” herein does not refer to the behavior object that cannot be specified, but refers to the danger that cannot be specified in its expansion. Regarding the ordinary act of high toss, it does not create concrete danger of causing injuries and deaths of non-specific or majority people, thus it cannot be considered as crimes of endangering public security by dangerous means. As to the act of high toss in crowed places, even though it might cause injuries and deaths of majority people, but it cannot create the danger that cannot be specified in its expansion, thus it cannot be considered as crimes endangering public security by dangerous means. With regards to the act of high toss that violates the criminal law, it shall be determined separately as crimes of intentional killing, crimes of death caused by negligence, crimes of intentional injury, crimes of serious injury caused by negligence, crimes of serious accident involving major liability, crimes of intentional destruction of property, and crimes of making trouble and causing disturbance according to specific circumstances.

  Keyword: High Toss; Endangering Public Security; Crimes of Endangering Public Security by Dangerous Means; Crimes of Intentional Killing;

  一、問題何在?

  最高人民法院2019年10月21日發布的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《審理高空拋物意見》,指出了高空拋物行為的社會危害性(“損害人民群眾人身、財產安全,極易造成人身傷亡和財產損失,引發社會矛盾糾紛”),并對高空拋物行為的定罪量刑做出了相應規定。《審理高空拋物意見》強調要準確認定高空拋物犯罪。“對于高空拋物行為,應當根據行為人的動機、拋物場所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素,全面考量行為的社會危害程度,準確判斷行為性質,正確適用罪名,準確裁量刑罰。”與此同時,《審理高空拋物意見》還規定了相關罪名的具體適用,其中規定:“故意從高空拋棄物品,尚未造成嚴重后果,但足以危害公共安全的,依照刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,依照刑法第115條第一款的規定處罰。”
 

刑法學視角探究高空拋物案的認定
 

  上述關于“準確認定高空拋物犯罪”的規定本身,當然是可取的;從字面上看,上述關于適用罪名的規定似乎也沒有不當之處。但仔細思考就會發現,其中存在值得討論的重要問題。

  首先,刑法第114條的表述是:“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全,尚未造成嚴重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑。”其中的“危害公共安全”雖然不是指造成實害,但要求產生公共安全的具體危險(參見后述內容)。換言之,“危害公共安全”是指足以對公共安全產生實害。既然如此,《審理高空拋物意見》將刑法第114條要求的“危害公共安全”改為“足以危害公共安全”是否可能導致將具體危險犯降低為抽象危險犯,進而導致以危險方法危害公共安全罪的不當擴大?這涉及如何理解刑法第114條的“危害”公共安全的問題。

  之所以提出這樣的疑問,是因為從事實上看,司法解釋(乃至規定條文)中就認定犯罪需要進行規范判斷的要素(而非記述要素),對下級司法機關的辦案難以起到限定作用。例如,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2019年1月8日《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》規定:“乘客在公共交通工具行駛過程中,搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置,毆打、拉拽駕駛人員,或者有其他妨害安全駕駛行為,危害公共安全,尚未造成嚴重后果的,依照刑法第114條的規定,以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,依照刑法第115條第一款的規定,以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”上述規定看似沒有缺陷,因為除了要求行為人實施相關行為外,還要求“危害公共安全”。顯然,這一要素當然應當像放火、決水、爆炸等行為一樣,具有使不特定多數人的生命、身體產生實害的具體危險。1但是,在司法實踐中,對駕駛人員實施暴力的行為,都在沒有經過符合性判斷的情況下就得出“危害公共安全”的結論,因而幾乎無一例外地被認定為以危險方法危害公共安全罪,“危害公共安全”的要素事實上完全被取消。

  例如,2018年11月6日14時40分許,被告人徐某乘坐公交車前往某地,當公交車行至某集團附近時,徐某要求司機胡某停車開門,胡某答復稱公交公司有規定,非公交站臺不能隨便停車,拒絕了徐某的要求,并繼續駕駛公交車在機動車道中間路段行駛。徐某隨后沖到司機胡某旁邊,大聲斥責,同時推搡其胳膊,胡某當即采取緊急剎車措施,女乘客曹某見狀起身欲上前勸阻,因剎車時的慣性從車廂中部沖到前部,摔倒在前排位置,致左肘關節、左腹部、左髂骨處軟組織挫擦傷(輕微傷)。判決指出:“被告人徐某在公共汽車行駛過程中推搡駕駛人員,致一名乘客受傷,危及公共安全,其行為構成以危險方法危害公共安全罪。公訴機關指控的罪名成立……被告人徐某犯以危險方法危害公共安全罪,判處有期徒刑三年。”2類似這樣的判決并不少見。然而,從本案判決可以看出,司法機關沒有對“危害公共安全”這一核心要素進行任何符合性的判斷。換言之,“危害公共安全”這一規范要素完全被取消了。刑法規定的具體危險犯事實上成為抽象危險犯,這不單是擴大處罰范圍的問題,而是會違反罪刑法定原則。3如果司法解釋再將刑法規定的具體危險犯表述為抽象危險犯(將“危害公共安全”變更表述為“足以危害公共安全”),就不只是下級司法機關違反罪刑法定原則,而是司法解釋本身就違反了罪刑法定原則。

  其次,高空拋物行為能否產生刑法第114條所要求的具體公共危險?倘若高空拋物行為一般不可能產生這樣的具體公共危險,上述規定就是值得商榷的。例如,人們也可以這樣表述:“故意盜竊公私財物,尚未造成嚴重后果,但足以危害公共安全的,依照刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,依照刑法第115條第一款的規定處罰。”從字面上看,上述表述也無缺陷。但問題是,盜竊行為能否危害公共安全?同樣要追問的是,高空拋物行為能否危害公共安全?這涉及如何理解危害“公共安全”的問題。誠然,高空拋物中的極端情形也可能危害公共安全。例如,在樓下有很多人的場合,行為人從高空拋出大量物品的,可謂危害了公共安全。然而,現實生活中的絕大多數高空拋物案并非如此。即使高空拋物行為危害公共安全,但能否像放火、爆炸、決水那樣危害公共安全,也不無疑問。如若現實生活中的絕大多數高空拋物案都不可能危害公共安全,或者即使危害公共安全也不可能與放火、爆炸、決水相當,那么,《審理高空拋物意見》會不會導致下級司法機關將沒有危害公共安全的高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪?這也是值得重視的問題。

  例如,蔣某因家庭矛盾與父母感情惡化,從父母家中搬出。2019年8月1日,蔣某聲稱要為外公外婆討回公道,手持棒球棍來到父母家。沒想到父母竟然更換了門鎖,蔣某心中頓生怒火,聯系了鎖匠上門開鎖。門鎖落地,蔣某發現父母都在家中,雙方遂發生了激烈的爭吵。爭執過程中,蔣某掄起手中的棒球棍對家中電器、窗戶玻璃等一頓打砸,還將手邊的平板電腦、手機、水果刀等物品扔出窗外。蔣某父母家住14樓,窗戶下方是小區公共道路,蔣某扔出的部分物品砸落在小區公共道路上,還砸壞了樓下停放的三輛機動車,損失合計4293元(蔣某案)。人民法院認定蔣某的行為成立以危險方法危害公共安全罪,對其判處有期徒刑1年。4司法解釋后的首例判決,5總是容易被其他司法機關效仿。但是,如果蔣某的行為不符合以危險方法危害公共安全罪的構成要件,也不符合《審理高空拋物意見》的相關規定,法院卻認定為以危險方法危害公共安全罪,當然是下級法院的問題;如若蔣某的行為不符合以危險方法危害公共安全罪的構成要件,卻符合《審理高空拋物意見》關于以危險方法危害公共安全罪定罪量刑的規定,則可能是《審理高空拋物意見》的問題。

  最后,高空拋物行為存在不同的類型,既有日常生活中的高空拋物行為,也有生產作業過程中的高空拋物行為,高空拋物時下面既可能有人也可能沒有人,既可能有個別人或者少數人,也可能有很多人,行為人所拋之物的種類與數量也各種各樣。6除此之外,行為人既可能是故意也可能是過失,甚至可能是意外事件。所以,如何根據具體情況分別處理,也是本文要探討的問題。

  二、何謂“危害”公共安全?

  如上所述,刑法第114條規定的犯罪要素是“危害公共安全”,而《審理高空拋物意見》表述的是“足以危害公共安全”。需要討論的問題是,二者的含義是否相同?如何理解刑法第114條中的“危害”一詞的含義?

  首先,應當肯定的是,刑法第114條中的“危害”公共安全,并不是指對公共安全造成了實害。一方面,刑法第114條本身就有“尚未造成嚴重后果”的表述;另一方面,第115條明文規定:“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”這充分表明,刑法第114條規定的“危害”公共安全,并不是指對公共安全造成了實害。否則,就難以處理第114條與第115條之間的關系。誠然,對于造成了致人輕傷、一般財產損失之類的較輕實害的放火、爆炸等行為,也會適用刑法第114條的規定,但適用第114條并不以造成較輕實害為前提。

  其次,可以肯定的是,刑法第114條中的“危害”公共安全,并不是只需要對公共安全造成抽象的危險。亦即,放火、爆炸、以危險方法危害公共安全等罪并不是抽象的公共危險犯。

  第一,刑法分則條文只會對具體危險與實害做出表述,而不會對抽象危險做出表述。這是因為,抽象危險是立法者的判斷,而不是司法者的判斷。只要行為人實施了刑法分則所規定的類型化行為,就會產生抽象危險。7換言之,“抽象危險犯與具體危險犯之間并非代表個案中行為事實上危險程度的區別(并非具體危險犯行為的危險程度就是大于抽象危險犯的行為),而是代表兩種不同的立法形式而已。甚至在理念上,抽象危險犯正因為其典型之危險,所以立法者并未附加其他條件,以一定之行為要件直接確認其行為之危險性。相對的,立法者可能認為具體危險犯的行為本身還不足以代表典型的危險,所以附加‘致生危險’為確認其危險的客觀要件。”8例如,刑法第127條第1款前段規定:“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的,或者盜竊、搶奪毒害性、放射性、傳染病病原體等物質,危害公共安全的,處三年以上十年以下有期徒刑。”顯然,盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物是抽象危險犯,因為立法者根據槍支、彈藥、爆炸物本身的特征、用途和一般生活經驗,就得出了只要行為人盜竊、搶奪的是槍支、彈藥、爆炸物就會產生公共危險的結論。9由于不需要司法工作人員的具體判斷,所以不必有“危害公共安全”的表述。反之,由于毒害性、放射性、傳染病病原體等物質的種類繁多、用途多樣,盜竊、搶奪這些物質的行為并不當然產生公共危險,所以,立法者增加了“危害公共安全”的表述,于是,盜竊、搶奪危險物質罪就成為具體危險犯。基于同樣的理由,刑法第114條關于“危害公共安全”的表述就是具體危險犯的表述,而不可能是抽象危險犯的表述。

  第二,并不是只要有抽象危險,就能成立放火、爆炸、決水、投放危險物質等罪。不可否認的是,抽象危險有各種各樣的含義或類型,有的抽象危險甚至等同于實害,只是無法證明而已。10但是,就同一構成要件行為對法益的侵犯而言,具體危險必然重于抽象危險,或者說具體危險的不法程度一定重于抽象危險。例如,就殺人行為而言,與致人死亡的抽象危險相比,具體危險意味著致人死亡的危險要嚴重得多。就放火、爆炸、決水、投放危險物質、以危險方法危害公共安全等罪而言,具體危險意味著對生命、身體等的危險要嚴重得多、緊迫得多。如果行為所產生的危險沒有達到具體危險的程度,只是一種抽象危險,就不可能構成這些犯罪。例如,使對象物燃燒的行為常見于日常生活中。在有可燃物的地方抽煙就有發生火災的抽象危險,但不可能直接成立放火罪。再如,爆炸的含義極為寬泛,點燃普通煙花爆竹,也可謂爆炸,但不可能成立爆炸罪。又如,危險物質的種類、用途多種多樣,不可能因為投放了危險物質就當然成立投放危險物質罪。這些生活事實都表明,行為僅具有危害公共安全的抽象危險時,不可能成立放火、爆炸等罪。

  誠然,國外刑法以及我國民國時期的刑法都有將放火罪規定為抽象危險犯的立法例,但這樣的立法例都明文限定了放火對象;在放火對象沒有限定的場合,則必然規定為具體危險犯。例如,日本刑法第108條規定:“放火燒毀現供人居住或者有人在內的建筑物、火車、電車、船艦或者礦井的,處死刑、無期或者五年以上懲役。”本條規定的是典型的抽象危險犯,11沒有要求發生具體危險,而且法定刑較重,這是因為法條將放火對象限定為“現供人居住或者有人在內的建筑物”等。日本刑法第109條第1項規定:“放火燒毀現非供人居住并且無人在內的建筑物、船艦或者礦井的,處二年以上懲役。”本條規定的也是抽象的危險犯,這是因為根據生活經驗,即使沒有人在建筑物、船艦、礦井內,但只要對這樣的對象物放火,就會危及對象物外的人員(包括施救人員)的生命、身體的安全,以及延燒至其他對象物的危險。12日本刑法第110條第1項規定:“放火燒毀前兩條規定以外之物,因而發生公共危險的,處一年以上十年以下懲役。”這是因為,放火燒毀前兩條規定以外之物,大多沒有人在內,即使有人在內也可能是特定的個別人,通常并不危害公共安全,故必須以發生公共危險為限。13我國民國時期的刑法基本上也是這樣規定的。14這樣的規定表明,在放火對象沒有限定的場合,放火行為并不一定產生公共危險,更不一定產生具體的公共危險。

  我國現行刑法第114條沒有限定放火、爆炸等行為的對象,如果認為第114條規定的是抽象的危險犯,只要客觀行為屬于“放火”“爆炸”“投放危險物質”就構成相應的犯罪,就必然導致一些日常生活行為或者故意毀壞財物的行為也構成放火、爆炸等罪,這顯然不當。所以,不能認為刑法第114條規定的是抽象的公共危險犯。15

  最后,必須肯定的是,刑法第114條中的“危害”公共安全,需要對公共安全造成具體的危險,亦即,放火罪、爆炸罪、以危險方法危害公共安全罪是具體的公共危險犯。前面的說明就足以證明這一點,下文從法條關系及內容的角度再作說明。

  從法條關系來說,刑法第114條與第115條的關系,與刑法第116條、第117條、第118條與第119條的關系完全相同。

  第116條規定的破壞交通工具罪與第117條規定的破壞交通設施罪,都要求“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險”。這顯然是對具體危險犯的表述。第118條規定的構成要件是:“破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備,危害公共安全”。這里的“危害”公共安全,顯然與第116條、第117條的關于具體危險犯的表述是等同的含義,只是由于易燃易爆設備較多,而且易燃易爆設備與電力設備存在區別,所以難以詳細描述破壞行為會給什么樣的設備造成具體的公共危害,故采用“危害”公共安全的表述,而沒有像第116條、第117條那樣表述。換言之,第118條的“危害公共安全”的表述,與第116條、第117條“足以使……發生……危險”的表述是一個含義,即都是對具體危險犯的表述。

  (1)如果認為第118條的“危害”公共安全是指抽象的公共危險,就不能說明第118條的法定刑為什么與第116條、第117條的法定刑完全相同。(2)如果認為第118條的“危害”公共安全是指抽象的公共危險,就不能說明為什么刑法第119條直接規定了危害公共安全的實害犯,而跳過了具體的危險犯。(3)如果認為第118條的“危害”公共安全是指抽象的公共危險,也不能說明為什么刑法將第116條、第117條、第118條的結果加重犯規定在同一個法條(第119條)中。顯然,只有承認刑法第118條中的“危害公共安全”是對具體的公共危險犯的表述,才能使上述問題得以完全解決。

  同樣,刑法第114條也是因為對象的多樣性、行為(罪名)的多樣性,而無法像第116條、第117條那樣表述具體危險,只能像第118條那樣表述具體危險。所以,從法條關系上來看,第114條中的“危害公共安全”是對具體公共危險的表述。

  從法條內容來看,放火、爆炸、投放危險物質等行為,與破壞交通工具、破壞交通設施行為的不法程度相當,相同的法定刑就說明了這一點。交通工具中通常有人,交通設施通常承載著交通工具,即便如此,刑法第116條、第117條也明文要求破壞行為產生具體的公共危險。既然如此,就沒有理由僅要求第114條的行為只產生抽象的公共危險。

  事實上,即使行為足以甚至已經造成他人死亡的實害,也可能并不成立放火、爆炸、投放危險物質等罪。例如,將危險物質投放在特定人的食物中,導致特定人死亡的,只能成立故意殺人罪,而不可能成立投放危險物質罪。外表上的放火行為完全可能只是故意殺人行為,如被害人在野外的簡易房中休息時,行為人放火燒毀該簡易房,而不可能引起周邊的物體燃燒的,不可能成立放火罪。正因為如此,司法機關對刑法第114條規定的放火、爆炸、投放危險物質等罪的認定,會具體判斷行為是否產生了具體的公共危險。

  例如,馬某等人先將停在某美食廣場停車場的越野車砸壞,然后將點燃物扔進車內,致使該越野車燃燒毀損,被毀損的越野車價值33萬余元。案發時該美食廣場廚房墻上的一扇窗戶被燒壞、玻璃被震碎,上面的一個路燈也被燒壞。法院之所以認定為放火罪,而不是認定為故意毀壞財物罪,是因為“涉案越野車被燒時,旁邊停有其他汽車,西側相隔0.4米有一南北向二層樓,底樓為太陽島美食廣場廚房、更衣室、倉庫,二樓為棋牌室,東側為太陽島沐足房,北側為太陽島餐飲部”。16亦即,馬某等人放火燒車的行為,會導致上述建筑物產生火災,進而足以導致不特定的人或者多數人傷亡,形成了具體的公共危險,因而成立放火罪。

  再如,最高人民法院2007年8月15日《關于審理破壞電力設備刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定:“盜竊電力設備,危害公共安全,但不構成盜竊罪的,以破壞電力設備罪定罪處罰;同時構成盜竊罪和破壞電力設備罪的,依照刑法處罰較重的規定定罪處罰。盜竊電力設備,沒有危及公共安全,但應當追究刑事責任的,可以根據案件的不同情況,按照盜竊罪等犯罪處理。”該解釋第4條規定:“本解釋所稱電力設備,是指處于運行、應急等使用中的電力設備;已經通電使用,只是由于枯水季節或電力不足等原因暫停使用的電力設備;已經交付使用但尚未通電的電力設備。不包括尚未安裝完畢,或者已經安裝完畢但尚未交付使用的電力設備。”如此限定電力設備的范圍,顯然是為了將沒有產生具體危險的情形排除在破壞電力設備罪之外。換言之,第3條所規定的“危害公共安全”與“危及公共安全”都是指行為對公共安全產生了具體危險。

  總之,刑法第114條中的“危害公共安全”是對具體的公共危險犯的表述。因此,“危害公共安全”,是指足以給公眾的生命、身體等造成實害的具體的公共危險,而不是指有可能造成公共危險。“可能造成實害”與“可能造成危險”、“造成實害的危險”與“造成危險的危險”存在明顯的區別。一般來說,前者是具體危險,后者是抽象危險。例如,倘若認為具體危險犯與抽象危險犯的區別在于:前者的危險是作為結果的危險,后者的危險是行為的危險,17那么,“危害公共安全”就是指產生了危險結果,而“足以危害公共安全”只是存在行為的危險。如若認為侵害結果意味著發生實害,具體危險意味著侵害的可能性,抽象危險意味著具體的危險的可能性,18那么,“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能,而“足以危害公共安全”則只是意味著有具體危險的可能性。總之,造成實害的具體危險與造成具體危險的危險并不是等同的,前者是具體危險,后者可能只是抽象危險。如果不對二者進行區分,必然導致定性錯誤。

  例如,2007年6月的一天,被告人鐘某伙同他人至蘇州市虎丘區通安鎮通滸路北側,明知盜竊消防栓銅芯將使消防栓喪失功能,仍將路側草坪上正在使用的25個消防栓銅芯(價值人民幣1000元)竊走。2007年6月的一天,鐘某伙同他人至蘇州市虎丘區華通路、東唐路、中唐路、西唐路南段,將華通花園二區、三區交界路面上正在使用的22個消防栓銅芯(價值人民幣880元)竊走。2007年6月至7月間,鐘某伙同他人至蘇州市虎丘區觀山路、銀燕路、石陽路、東金芝路、西金芝路附近路面,又將路側正在使用的43個消防栓銅芯(價值人民幣1720元)竊走(鐘某案)。一審法院認為,“被告人鐘某伙同他人盜竊數額較大的消防栓銅芯的行為,確已構成盜竊罪,但該行為又損壞了數十個正在使用中的消防栓,一旦發生火災,則因消防水帶與消防栓無法連接,而使消防栓內的水無法被引導,將導致因缺水使火災無法及時撲滅。況且,被告人鐘某等人因盜竊消防栓銅芯而損壞的消防栓數量大,涉及區域廣,且在該區域內有大型的居民小區以及多家企業,被告人鐘某的行為足以危及不特定多人的人身及重大財產的安全,具有危害公共安全的現實危險性。此外,被告人鐘某的犯罪動機雖然只是為了非法占有消防栓銅芯,但其主觀上對危害公共安全持放任的態度,根據主客觀相一致的原則,被告人鐘某盜竊消防栓銅芯的行為又已構成以危險方法危害公共安全罪。依據法條競合的原則,對被告人鐘某盜竊消防栓銅芯的行為應擇一重罪即以危險方法危害公共安全罪定罪處刑”,于是判處被告人有期徒刑三年六個月。二審法院駁回上訴,維持原判。19

  這一判決的思路顯然是,正在使用中的消防栓,是保證相關區域發生火災時,消防隊能夠使用以防止不特定人的生命、健康或重大公私財物遭受損失的公共設施。消防栓銅芯的缺失,使消防栓的功能喪失,被告人的行為具有危害公共安全的危險性,因而屬于危害公共安全的犯罪。但是,在沒有發生火災的情況下,盜竊消防栓銅芯的行為,只能產生抽象危險,不可能產生具體危險;或者說,充其量只是“足以造成危險”,而不是“足以造成實害”。道理很簡單,既然并不存在發生火災的具體危險,破壞滅火工具的行為就還沒有產生具體危險。從相關立法例就可以明確這一點。例如,日本刑法第108條規定了對現住建筑物等放火罪,其法定最高刑為死刑。第114條規定了妨害滅火罪:“發生火災之際,隱藏或者損壞滅火用具,或者以其他方法妨害滅火的,處一年以上十年以下懲役。”韓國刑法第164條與第169條分別規定的對現住建筑物等放火罪與妨害消防罪,與日本刑法的規定基本相同。再如,民國1935年刑法第173條規定了對現住建筑物等放火罪,最高刑為無期徒刑。第182條規定:“于火災、水災之際,隱匿或損壞防御之器械或以其他方法妨害救火、防水者,處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。”臺灣地區現行刑法第173條與第182條的規定,也大體如此。不難看出,在沒有發生火災之際,損壞滅火用具的行為,并不具有危害公共安全的具體危險,只具有抽象危險。正因為如此,在沒有發生火災之際,損壞滅火用具的行為,只能認定為故意毀壞財物罪。但上述判決顯然沒有正確區分“足以造成實害”與“足以造成危險”。

  綜上所述,刑法第114條的“危害公共安全”是指“足以給公眾的生命、身體等造成實害”,而不是“足以給公眾的生命、身體等造成危險”。所以,用“足以危害公共安全”替代“危害公共安全”,并不合適。或許有人會說,刑法第114條的“危害公共安全”雖然是指有造成實害的具體危險,但《審理高空拋物意見》中的“足以危害公共安全”也是指有造成實害的具體危險。可是,果真如此,作為司法解釋,就沒有必要修改刑法的表述。況且,《審理高空拋物意見》并沒有說明“足以危害公共安全”中的“危害”是指實害。在一些下級司法機關原本就沒有正確區分“足以造成實害”與“足以造成危險”的司法現狀下,在下級司法機關沒有充分理解和適用刑法第114條的“危害公共安全”的當下,更不宜將刑法第114條中的“危害公共安全”變更表述為“足以危害公共安全”。

  前述蔣某案的判決書,在描述案情時指出蔣某的行為“嚴重危害公共安全”;在評價蔣某的行為時表述的是,蔣某的行為“雖未造成人身傷害或財產重大損失的嚴重后果,但足以危害公共安全,其行為已構成以危險方法危害公共安全罪。”在反駁辯護人的觀點時,使用的又是“(嚴重)危害公共安全”的表述。20這其實是沒有正確區分具體危險犯與抽象危險犯的表現。事實上,檢察院的指控與法院的判決都沒有說明蔣某高空拋物時樓下有人,既然如此,就不能認為蔣某的行為產生了造成實害的具體危險。概言之,類似于蔣某案中的高空拋物行為,由于案發當時樓下沒有行人,就沒有足以“侵害”不特定或者多數人的生命、身體,只是足以“威脅”人的生命、身體(僅存在抽象的危險),因而不能評價為刑法第114條的“危害公共安全”。

  三、何謂“公共安全”?

  何謂“公共安全”這一問題,包括三個方面的具體問題:其一是何謂“公共”?其二是何謂“安全”?與“安全”相對立的是“危險”,亦即,造成了公共危險就是危害了公共安全。其三,何謂刑法第114條的“公共安全”?換言之,能否認為,只要對多數人的生命、身體、財產等造成了具體危險,就構成以危險方法危害公共安全罪?對高空拋物案件如何處理,與對這三個問題的回答直接密切相關。

  (一)何謂“公共”?

  國外刑法理論上存在不同觀點:第一種觀點認為,公共危險是指對不特定人的生命、身體或者財產的危險;21第二種觀點認為,不問是否特定,只要是對多數人的生命、身體或者財產的危險,就是公共危險;22第三種觀點認為,公共危險是指對不特定并且多數人的生命、身體或者財產的危險;23第四種觀點認為,公共危險是指對不特定或者多數人的生命、身體或財產的危險。24其中,第四種觀點是刑法理論的通說。

  我國刑法理論以往大多采取上述第三種觀點,25但現在既有學者采取第三種觀點,26也有學者采取第四種觀點。27但是,“不特定多數人”的表述意味著特定的多數人的生命、健康等安全,以及不特定人的生命、健康等安全,都不是公共安全。這似乎縮小了危害公共安全罪的范圍。

  本文認為,作為刑法分則第二章“危害公共安全罪”(不限于刑法第114條規定的犯罪)的保護法益的公共安全中的“公共”,是指不特定或者多數人。因為危害公共安全罪,是以危害公眾的生命、身體等為內容的犯罪,故應注重行為對“公眾”利益的侵犯;刑法規定危害公共安全罪的目的,是將生命、身體等個人法益抽象為社會利益作為保護對象,故應當重視其社會性。“公眾”與“社會性”要求重視量的“多數”。換言之,“多數”是“公共”概念的核心。“少數”的情形應當排除在外。但是,如果是“不特定的”,則意味著隨時有向“多數”發展的現實可能性,會使多數成員遭受危險和侵害。因此,不特定或者多數人的生命、身體等安全,就是“公共”安全。

  “多數人”不是可以用數字來確定的,行為使較多人(即使是特定的多數人)的生命、健康受到威脅時,應認為危害了公共安全。倘若行為僅侵犯了特定的少數人的生命、健康等法益,則不構成危害公共安全罪。例如,即使夜間的長途汽車上僅有特定的10人,行為人破壞了汽車的剎車系統,足以導致汽車傾覆的,也成立破壞交通工具罪。28

  特別需要討論的是如何理解“不特定”?在德國舊刑法時代,刑法理論上對“不特定”存在兩種理解:一種理解是“危險化對象物的個性(individuell)的不特定”(以下簡稱“對象不確定性說”)。德國舊刑法第323條規定:“故意使船舶觸礁或者沉沒,并且因此對其他一人的生命產生危險的,處五年以上重懲役。”有學者(H?lschner)據此認為,行為人從窗戶扔出一個木棒導致剛好偶然通過的一位行人具有受傷的可能性時,這位通行人是誰是不特定的,在這一點上就具有公共危險性。還有學者(Siebenhaar)指出,對個人的危險與對公共的危險不是對立的,公共危險包含對一個人的危險。另一種理解是“危險的不特定的擴大”(以下簡稱“危險不特定擴大說”)。如李斯特(Liszt)認為,放火、決水這種通過自然力的解放而形成的危險的擴大,是行為人不可能限定的,或者其擴大的范圍是不能預測的。后一種學說得到了多數學者的贊成,成為德國舊刑法典制定后的通說。29

  顯然,“對象不確定性說”將“不特定”理解為“不確定是哪一個對象”,通俗一點說就是“誰碰到誰倒霉”的意思。據此,所有的高空拋物行為都構成公共危險犯。我國的司法實踐中,有不少判決就是這樣理解“不特定”的含義的。30但是,將“不特定”單純理解為被害對象的事先不確定性,存在明顯的缺陷。

  第一,殺害或者傷害事先能確定是誰的一個人與事先不能確定是誰的一個人,法益侵害程度與行為性質完全相同,不管是采取事前判斷的立場還是采取事后判斷的立場,二者的法益侵害與行為性質不可能存在區別。例如,甲知道X要從自家樓下通過,將一個花盆扔下去,砸中X的頭部,致X死亡。乙不知道誰會從自家樓下通過,將一個花盆扔下去,剛好砸中Y的頭部,致Y死亡。在兩種情形都是沒有第三者在附近的情況下,甲乙的行為都只能侵害一個人的生命。即使有其他人在附近,花盆也不可能同時砸死多人。既然如此,就不可能認為甲乙的行為具有公共危險。

  第二,如果將“不特定”理解為“不確定是哪一個對象”,那么,在行為人實施侵犯個人法益的犯罪時,只要存在擇一的故意、概括的故意的情形,就成立危害公共安全的犯罪。例如,逃犯甲的手槍只有一發子彈,警察乙、丙在后面追捕,甲認識到回頭射擊只能打中一名警察,但不知道會打中誰。根據“對象不確定性說”,甲的行為也是危害公共安全的犯罪。又如,乙在電話亭里放置一小瓶加入了毒藥的飲料,不知道誰會飲用。根據“對象不確定性說”,乙也成立危害公共安全的犯罪。再如,丙向一群人投擲一把刀,不確定該刀會導致一人還是幾人傷亡。根據“對象不確定性說”,丙的行為也構成危害公共安全罪。然而,上述結論都不可能成立。換言之,對上述行為都只能認定為故意殺人罪或者故意傷害罪。

  第三,或許有人以交通肇事等罪為例,證明“對象不確定性說”的合理性。例如,甲違反交通運輸管理法規,長時間超速行駛,導致一名行人死亡。甲的行為在我國無疑成立交通肇事罪,而交通肇事罪屬于危害公共安全罪,這似乎可以用“對象不確定性說”來說明。其實,甲長時間超速行駛的行為本身,就有導致多數人傷亡的具體危險,因而具有公共危險,任何一名行人死亡只不過是這種公共危險的征表。31換言之,當行為所具有的具體公共危險,現實化為對一名不確定的對象的實害時,不可能否認行為本身所具有的具體的公共危險。但是,通常的高空拋物行為,不可能存在導致多數人傷亡的具體危險,針對不確定的個別人產生的危險也不可能擴大,當然不能評價為公共危險。

  正因為“對象不確定性說”存在明顯的缺陷,本文采取“危險不特定擴大說”。所謂“不特定”,是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結果事先無法確定,行為人對此既無法具體預料也難以實際控制,而且行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加。換言之,“‘不特定’除了指具體侵害對象的不特定之外,還包括行為所可能侵害的人數即范圍難以確定,從此意義上講,‘不特定’隨時有可能向‘多數’發展。”32只有這樣理解“不特定”,才能符合“公共”的含義。

  在高空拋物的場合,即使樓下有許多行人,但如果行為人僅拋出一個物品(如一塊磚頭、一部手機等),只能表明侵害的對象和可能造成的結果事先無法確定,但不可能導致具體危險或侵害結果隨時擴大或增加。同樣,在樓下只有一二個人時,而行為人拋出諸多物品的,也只能導致確定的少數人傷亡,而不可能導致具體危險或侵害結果隨時擴大或增加,故不能認定為危害公共安全罪。反過來說,高空拋物行為只有同時具備兩個條件,才有可能危害公共安全:一是人員密集,二是拋物較多。33《審理高空拋物意見》規定:“具有下列情形之一的,應當從重處罰,一般不得適用緩刑:(1)多次實施的;(2)經勸阻仍繼續實施的;(3)受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的;(4)在人員密集場所實施的;(5)其他情節嚴重的情形。”然而,“在人員密集場所”只是構成危害公共安全罪的一個條件,如若行為在人員密集的場所僅拋下一塊磚頭或者一部手機,不可能危害公共安全。既然如此,將“在人員密集場所實施的”高空拋物行為,認定為從重處罰情節,就明顯不當了。34

  不僅如此,《審理高空拋物意見》還規定:“過失導致物品從高空墜落,致人死亡、重傷,符合刑法第二百三十三條、第二百三十五條規定的,依照過失致人死亡罪、過失致人重傷罪定罪處罰。”如果說故意實施的高空拋物行為成立以危險方法危害公共安全罪,那么,過失導致物品從高空墜落,致人死亡、重傷的,也應當成立過失以危險方法危害公共安全罪,否則就明顯不協調。反過來可以說,既然對過失導致物品從高空墜落,致人死亡、重傷,要認定為過失致人死亡罪、過失致人重傷罪,就表明對相應的故意高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪是存在疑問的。

  (二)何謂“安全”?

  我國刑法理論的通說認為,公共安全是不特定(或者)多數人生命、身體或者重大公私財產的安全。但如上所述,通常的高空拋物行為不會導致不特定或者多數人的生命、身體與重大公私財物遭受損害,但會給一般人以不安全感。亦即,高空拋物行為讓一般人認為自己在高樓旁的道路上行走不安全。于是產生了以下問題,一般人的安全感是否屬于公共“安全”的范疇?

  日本學者牧野英一曾經認為,即使放火行為所直接造成的被害法益是單一的個人法益,但由于火力的特殊性質,導致社會上人心惶惶,因而形成了公共危險,亦即,“引起一般人的不安全感”就危害了公共安全。小野清一郎指出,社會法益不是個人利益的算術性集合,而是超越個人人格的社會公共一般利益,是超越個人的普遍的共同生活的利益。作為公共危險犯的放火罪,應將“公共的平穩(靜謐)”作為保護法益。35

  本文也認為,公共安全包括公眾生活的平穩與安寧。例如,刑法第124條規定的破壞廣播電視設施、公用電信設施罪以及對應的過失犯罪,通常并不直接侵害和威脅人的生命、身體,而是擾亂了公眾生活的平穩與安寧。在當今社會,如果某種行為使得多數人不能觀看電視、不能使用電話,就會使公眾生活陷入混亂。刑法第124條的規定,就是為了保護公眾生活的平穩與安寧。刑法第114條、第115條所規定的犯罪,或許也能包括對公眾生活的平穩與安寧的保護。例如,明知多數人的住房內無人,但放火燒毀多數人的住房的,也應認定為放火罪,因為這種行為嚴重侵害了多數人生活的平穩與安寧。36但是,本文不認可公共安全包括公眾的安全感本身。

  “‘法益’是從‘財產’、‘財物’派生出來的概念。盜竊等罪的對象是財物,并不是作為物體就具有價值,而是所有者或占有者在可以使用、收益、處分它的效用中承認其價值。同樣,法益意味著與人和某種事物的聯系。因此,要能夠說是法益,必須具有經驗上可能把握的實體,而且,該實體對人是有用的。可以說,法益概念在與人和事物相聯系的同時,通過價值與事實的聯系,給刑事立法提供價值的正當性與事實的基礎。沒有滿足這種經驗的現實性及其與人的關系性的要求的存在,不能說是刑法應當保護的法益,將其作為理由的刑事立法就不具有正當性。”37換言之,“若保護的對象抽象得無法讓人把握,則該對象也不能被看做是法益。”38公眾生活的平穩與安寧,是一種客觀狀態,具有經驗的現實性。但是,一般的高空拋物行為充其量只是使公眾產生不安感,即侵害公眾的安全感。然而,公眾的安全感本身難以成為刑法的保護法益,否則,只要有人揚言要殺害、傷害多人,就構成犯罪,但在我國事實上并非如此。退一步說,即使公眾的安全感值得刑法保護,也不可能歸入公共安全。例如,刑法第291條之一規定了投放虛假危險物質罪,編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪。這些犯罪行為可能侵害了公眾的安全感,但刑法沒有將其納入危害公共安全罪。39顯然,不能因為高空拋物行為侵害了公眾的安全感,就將其認定為以危險方法危害公共安全罪。

  (三)何謂刑法第114條的“公共安全”?

  以上關于公共安全的討論,實際上是針對刑法分則第二章的規定而言。問題是,即使認為公共安全是不特定或者多數人的生命、身體的安全,公共生活的平穩與安寧,以及重大公私財產的安全,能否認為,只要行為侵犯了不特定或多數人的安全,就能構成刑法第114條的犯罪?

  如前所述,通常的高空拋物行為,不可能導致不特定人或者多數人的生命、身體等遭受侵害,因而不具有危害公共安全的性質,不應當認定為以危險方法危害公共安全罪。問題是,在地面有多數人的情況下,行為人從高空拋出諸多物品的行為,是否成立以危險方法危害公共安全罪。本文也持否定回答。

  眾所周知,我國刑法理論只是籠統討論刑法分則第二章的“公共安全”的含義,而沒有針對具體犯罪分別討論其保護法益。然而,公共安全包括不同的內容,如果不分別確定具體犯罪的保護法益,必然導致具體案件的處理不當。例如,刑法第124條第1款前段規定了“危害公共安全”這一要素,亦即,破壞廣播電視設施、公用電信設施罪是具體的公共危險犯,但是,如若要求破壞行為具有導致侵害不特定或者多數人的生命、身體的具體危險,就明顯不當。40再如,即使認為公共安全包括不特定或者多數人的生命、身體與重大公私財產的安全,也難以認為非法持有、私藏槍支、彈藥罪的保護法益包括重大公私財產的安全。又如,交通肇事罪、危險駕駛罪所保護的是交通領域的公共安全,而不是任何領域的公共安全。所以,雖然刑法分則第二章保護的是公共安全,但如何理解公共安全,則要根據刑法對具體犯罪的規定予以確定。

  刑法第114條所明文規定的犯罪行為,不僅在行為時不能由行為人控制結果范圍,而且在行為終了后結果范圍仍然可能擴大。例如,行為人在放火后,傷亡人數的范圍仍然可能擴大,即使建筑物內的人員脫離了危險,火災對消防員等人的生命、健康還在產生危險。再如,行為人在實施爆炸行為后,由于爆炸會引起周圍對象物的燃燒,或者導致周圍的房屋倒塌,傷亡人數的范圍也可能擴大。又如,行為人在決水后,面臨傷亡危險的范圍必然不斷擴大。同樣,行為人向河流、水井、自來水管等投放危險物質后,面臨傷亡危險的范圍也會不斷增加。由此可見,上述四種犯罪不只是給多數人的生命、身體造成具體危險,而且是對不特定多數人的生命、身體造成危險,典型的表現是在行為終了后結果范圍還會擴大。既然如此,我們就應當認為,刑法第114條的保護法益是不特定多數人的生命、身體的安全。41

  在本文看來,刑法分則第二章首先規定放火、爆炸、決水等罪,42就是因為這些犯罪不只是侵犯了不特定或者多數人的生命、身體安全,而是侵犯了不特定多數人的生命、身體的安全。也正因為如此,刑法第114條、第115條關于以危險方法危害公共安全罪的規定,不是刑法分則第二章的兜底規定,只是第114條、第115條的兜底(同類)規定,應當根據同類解釋規則限定其成立范圍。詳言之,在刑法第114條的規定中,放火、決水、爆炸等是危險方法的例示,法條通過放火、決水、爆炸等例示將所謂“危險方法”的情形傳達給司法工作人員。43這種例示,同時限定了“以其他危險方法危害公共安全”的范圍。根據同類解釋規則的要求,只有與放火、決水、爆炸等相當的方法,才屬于其他危險方法。換言之,刑法第114條中的“其他危險方法”應當在行為的危險性質上與放火、決水、爆炸等同類,而放火、決水、爆炸的特點是,一旦發生就無法立即控制結果,行為終了后結果范圍還會擴大。但是,高空拋物行為不可能具有放火、決水、爆炸的特點,不可能一旦發生就無法立即控制,行為終了后危險范圍也不會擴大。即使是在人員密集場所拋出諸多物品,也只具有導致多數人傷亡的具體危險。由于行為終了后的結果范圍不會擴大,故而不可能導致不特定多數人傷亡的具體危險,不應認定為以危險方法危險公共安全罪。

  綜上所述,通常的高空拋物行為,不具有以危險方法危害公共安全罪的特質,不應認定為以危險方法危害公共安全罪;在人員密集場所實施高空拋物行為的,不具有刑法第114條所要求的公共危險,也不應認定為以危險方法危害公共安全罪。

  四、如何處理高空拋物案?

  反對將高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪,并非否認高空拋物行為不構成犯罪。在本文看來,對于高空拋物行為,應當分情況處理。

  第一,故意實施的高空拋物行為致人死亡或者有致人死亡的具體危險的,應當一律認定為故意殺人罪。

  首先,如果故意實施的高空拋物行為已經致人死亡,應當認定為故意殺人既遂。因為任何人都知道高空拋物可能致人死亡,既然如此,就可以肯定行為人對被害人的死亡至少具有間接故意。其次,故意實施的高空拋物行為具有致人死亡的具體危險的,應當認定為故意殺人未遂。同時具備以下兩個條件的,應當認定為高空拋物行為具有致人死亡的具體危險:(1)物品可能砸中他人,亦即,在行為人高空拋物時,高空底下有具體的人;(2)所拋之物產生了剝奪他人生命的危險。因此,一方面,如果行為人高空拋下重物,但高空下根本沒有具體的人,就不存在致人死亡的具體危險,只是存在抽象危險,這便不可能成立故意殺人罪。44另一方面,即使高空底下存在具體的人,但如果行為人所拋之物過于輕微(如泡沫飯盒),即使砸中他人也不可能致人死亡的,同樣不可能成立故意殺人罪。

  至于高空底下的具體人是多少人,則不影響故意殺人罪的認定。換言之,在本文看來,即使高空下的人員眾多,即使行為人所拋之物很多,也只需要認定為故意殺人罪,而不應認定為以危險方法危害公共安全罪。

  眾所周知,司法實踐中對“隨機殺人”案件的定性一直存在分歧。其中,有的案件在檢法兩家之間存在不同意見。例如,趙某因瑣事對社會不滿,為泄私憤,在北京市懷柔區懷柔鎮王化村,持尖刀先后刺扎18人,致6人死亡,6人重傷,2人輕傷,3人輕微傷。檢察機關指控的罪名是以危險方法危害公共安全罪,法院認定為故意殺人罪。45有的案件上下級法院作出了不同判決。例如,侯某因生活中的矛盾與經濟上的負擔,而產生厭世情緒,大量飲酒后,在人流密集的公共場所,雙手持菜刀對眾多不特定人員實施攻擊,造成多人輕傷或者輕微傷。一審法院認定為故意殺人罪,被二審法院撤銷判決、發回重審后,原審法院改判為以危險方法危害公共安全罪。46有的相同案件在不同地區的法院以不同罪名論處。例如,劉某因對自身狀況和社會現實不滿,在超市內持刀隨意砍殺他人,致2人輕傷,1人輕微傷。法院認為其行為危及不特定多數人的生命、健康安全,構成以危險方法危害公共安全罪。47相同的案件是,鐘某以小吃店店主羅某未滿足其用餐為由,持水果刀刺向被害人羅某胸、腹等部位致她倒地,隨后又持刀追砍周圍群眾,致2人死亡,1人輕傷。某法院認為鐘某的行為構成故意殺人罪。48從近年的判例來看,對公共場所“隨機殺人”案件大多以故意殺人罪論處。

  誠然,個人法益并不一概比社會法益優越,但是,社會法益并不高于個人法益,只是個人法益的集合,是以個人法益為標準推論出來的。個人的一切法益都是得到法律的承認和受法律保護的,而社會法益的保護是受到限制的。“如果只是藉著‘國家的保護’、‘社會的保護’而不顧及到對于人類(社會人)存在的保證者,則此種形式上的保護,將不具有任何意義。因為任何法律秩序,必須顧及到人類(社會人)生活的保護。”49因此,只有當某種社會法益與個人的法益具有同質的關系,能夠分解或者還原為個人法益,是促進人類發展的條件且有價值,具有保護必要時,才能成為刑法所保護的社會法益。事實表明,如果只注重對社會法益的保護,就會導致個人法益的喪失。因為在這種情況下,會將個人作為保護社會利益的手段,從而犧牲個人法益。如果注重對個人法益的保護,則并不會導致社會法益的喪失。因為社會法益是個人法益的集合,保護好每一個人的法益,是保護社會法益的最佳途徑。如果確立了個人權利本位的觀念,個人法益是社會法益的本源的觀念,就會發現故意殺人罪在本質上也重于以危險方法危害公共安全罪。從量刑角度來說也是如此。例如,行為人持刀任意砍殺無辜的小學生,導致2人死亡、多人受傷。如果分別認定為故意殺人罪與故意傷害罪,實行數罪并罰,不僅能夠實現罪刑相適應,而且可能處刑更重,50還有利于附帶民事訴訟。51再如,行為人故意駕駛車輛高速沖向人群,但因為多人及時躲避僅致少數人輕傷時,如果認定為以危險方法危害公共安全罪,反而會導致處罰過輕。同樣,將高空拋物行為認定為故意殺人罪,不僅不會導致處罰過輕,而且在未遂的場合,所判處的刑罰更為合適。例如,在高空拋物行為具有致人死亡的具體危險時,如果認定為以危險方法危害公共安全罪,只能適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑,而認定為故意殺人罪,則可以適用“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑,在此前提下適用刑法總則關于未遂犯的處罰規定,反而可以實現罪刑相適應原則。總之,即使對于以危險方法殺害他人(包括多人)的行為,以故意殺人罪處罰,也具有明顯的優勢。52既然如此,對于具有致人死亡危險的高空拋物行為以故意殺人罪論處,也并無不當。

  正因為如此,在有關部門就醉酒后在公共場所持刀連續捅刺,致多人死傷行為的定性問題征求最高人民法院研究室意見時,最高人民法院研究室于2012年回復以故意殺人罪論處(故意傷害罪被吸收)。53最高人民法院2018年將昆明暴力恐怖案件作為典型案例發布,54肯定了將“隨機殺人”案件認定為故意殺人罪的做法。顯然,與持刀“隨機殺人”的行為相比,對高空拋物行為更應當認定為故意殺人罪。

  誠然,持刀“隨機殺人”是明顯的殺人行為,但不能據此否認高空拋物行為也屬于殺人行為。故意殺人罪的構成要件行為并沒有定型性,凡是足以致人死亡的行為都是殺人行為。至于行為人與被害人是否相識、是否有仇,以及行為人事前能否確定被害人是誰,都不可能影響故意殺人罪的認定。

  第二,過失實施的高空拋物行為致人死亡的,應認定為過失致人死亡罪;致人重傷的,應認定為過失致人重傷罪。如果過失實施的高空拋物行為沒有致人死亡和重傷,就不以犯罪論處。

  第三,在生產、作業中違反有關安全管理規定,從高空墜落物品,發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,以重大責任事故罪定罪處罰。強令工人違章高空拋物,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,以強令違章冒險作業罪論處。

  第四,故意實施的高空拋物行為,沒有致人傷亡的危險,導致財物毀壞,達到數額較大或者情節嚴重標準的,應當認定為故意毀壞財物罪。

  第五,故意實施的高空拋物行為,導致他人身體傷害的,認定為故意傷害罪。

  第六,故意實施的高空拋物行為,具有導致他人身體傷害的危險,但沒有導致人員傷害的,由于我國的司法實踐并不處罰故意傷害的未遂,因而難以認定為故意傷害罪。問題是,對于多次實施高空拋物行為,所拋之物屬于兇器等行為,能否構成尋釁滋事罪?

  首先需要討論的是,高空拋物行為雖然沒有造成人員傷亡,但有導致他人身體傷害的危險時,是否屬于毆打行為?根據刑法第293條的規定,隨意毆打他人,情節惡劣的,構成尋釁滋事罪。最高人民法院、最高人民檢察院2013年7月15日《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《尋釁滋事罪解釋》)第2條規定:“隨意毆打他人,破壞社會秩序,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第293條第一款第一項規定的‘情節惡劣’:(一)致1人以上輕傷或者2人以上輕微傷的;(二)引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的;(三)多次隨意毆打他人的;(四)持兇器隨意毆打他人的;(五)隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人,造成惡劣社會影響的;(六)在公共場所隨意毆打他人,造成公共場所秩序嚴重混亂的;(七)其他情節惡劣的情形。”

  由于毆打可謂暴行的一種情形,故可以聯系國外刑法中的暴行概念來分析。暴行是指不法對人行使物理力(有形力),毆打也是如此。其中的爭議問題是,暴力是否需要接觸被害人的身體?在日本,少數說采取肯定說(接觸必要說),即要求暴力的物理力接觸對方的身體。55但多數說采取否定說(接觸不要說)。例如,大谷實教授在論述暴行罪時指出:“由于本罪的保護法益是人的身體的安全,故本罪的暴行,是指行使有害于人的身體安全性質的不法有形力……即使不直接加害于身體,但只要是產生傷害結果的具體危險的行為,就是暴行。”56再如,中森喜彥教授指出:“只要能認定物理力的效果及于對方的身體,就可以成立暴行罪。雖然要求命中的見解是有力的,但認為只要對方順利避免就不可罰的觀點并不合理。”57本文傾向于接觸不要說。其一,由于我國的司法實踐不處罰故意傷害罪的未遂,而且輕傷害的標準很高,如果過于限定毆打的范圍,就不利于保護公民的身體安全。其二,禁止毆打或者暴行是為了保護公民的身體安全或者身體的不可侵犯性,58但并非只有當物理力接觸人的身體時,才侵害了身體的安全。例如,行為人向被害人砸石頭,即使被害人迅速躲避,也不能否認行為人實施了毆打或暴行行為。既然如此,高空拋物行為具有擊中不確定人員身體的可能時,就屬于毆打。而且,這種高空拋物行為擾亂了公共秩序,因而能夠認定為尋釁滋事罪。

  其次要討論的是,高空拋物行為雖然沒有造成人員傷亡,也沒有導致他人身體傷害的危險時,是否可能屬于尋釁滋事罪中的攔截、恐嚇行為?《尋釁滋事罪解釋》第3條規定:“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,破壞社會秩序,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百九十三條第一款第二項規定的‘情節惡劣’:(一)多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,造成惡劣社會影響的;(二)持兇器追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人的;(三)追逐、攔截、辱罵、恐嚇精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人,造成惡劣社會影響的;(四)引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的;(五)嚴重影響他人的工作、生活、生產、經營的;(六)其他情節惡劣的情形。”恐嚇是使他人產生恐懼心理的行為,這種行為不限于通過語言實施,完全可能通過動作實施。例如,當高空拋物行為導致小區居民不敢在道路上行走,或者在道路上行走提心吊膽時,就應當評價為恐嚇。所以,對于情節惡劣的高空拋物行為,完全可能評價為恐嚇行為,因而可以構成尋釁滋事罪。59

  或許有人認為,尋釁滋事罪原本就是一個口袋罪,將高空拋物行為認定為尋釁滋事罪進一步擴大了口袋罪的適用范圍。然而,尋釁滋事罪畢竟是存在構成要件定型的行為,只是由于其中的類型較多,導致人們認為本罪是一個口袋罪。可以肯定的是,與尋釁滋事罪相比,以危險方法危害公共安全罪是一個并不完全符合罪刑法定原則的罪名,因為這一犯罪沒有任何行為的定型性,如果大量適用這一罪名,只會不斷弱化司法工作人員的罪刑法定主義觀念。換言之,與將高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪相比,認定為尋釁滋事罪或許是一個較好的選擇。

  第七,故意實施的高空拋物行為,沒有導致他人身體傷害的危險,不符合上述各罪的成立條件的,不能認定為犯罪。

  總之,對高空拋物行為不應認定為以危險方法危害公共安全罪。面對行為是否成立(過失)以危險方法危害公共安全罪的案件時,司法機關不能因為其他法院已有認定成立本罪的判決,就盲目地遵循這一判決。司法機關應當充分意識到,任何判決結論本身都不是裁判的理由,所以,司法機關需要正確判斷先前的判決結論是否妥當,判決理由是否充分。如果已有的判決結論不妥當、判決理由不充分,就決不可盲從。

  注釋

  1參見張明楷:《論以危險方法危害公共安全罪》,載《國家檢察官學院學報》2012年第4期。
  2江西省南昌高新技術產業開發區人民法院(2019)贛0191刑初25號刑事判決書。
  3擴大處罰范圍不意味著違反罪刑法定原則。換言之,完全可能在符合罪刑法定原則的前提下擴大處罰范圍。即使以后的司法解釋降低財產犯罪的定罪數額標準,進而擴大了處罰范圍,但也不能認定違反了罪刑法定原則。
  4陳淋清:《上海首例高空拋物構成以危險方法危害公共安全罪案宣判》,載《人民法院報》2019年11月30日,第3版。
  5對類似案件以以危險方法危害公共安全罪論處,則并非首例。2019年3月,“廣州一男子因曾從8樓隨意扔下煤氣罐、鐵錘等物品,被指控犯以危險方法危害公共安全罪,獲刑3年”;2019年7月,“浙江省舟山市一名男子將兩塊廣告牌玻璃從4樓扔下,造成樓下停放的車輛損壞,被法院判處以危險方法危害公共安全罪,獲刑有期徒刑4年,緩刑4年”(倪弋:《共同守護“頭頂上的安全”》,載《人民日報》2019年10月17日,第13版)。
  6《審理高空拋物意見》區分了高空拋物與高空墜物,這顯然是從主觀上所作的區別。本文所稱高空拋物包括上述兩種情形。
  7至于這種抽象的危險能否反證,以及是否允許反證,則是另一問題。
  8黃榮堅:《基礎刑法學》(下),中國人民大學出版社2009年版,第383頁。
  9參見陳洪兵:《準抽象危險犯概念之提倡》,載《法學研究》2015年第5期。
  10參見張明楷:《刑法學》(上),法律出版社2016年版,第167-168頁。
  11參見[日]西田典之著、橋爪隆補訂:《刑法各論》,弘文堂2018年版,第316頁;[日]山口厚:《刑法各論》,有斐閣2010年第2版,第377頁;[日]井田良:《講義刑法學·各論》,有斐閣2016年版,第373頁。
  12同上注,[日]西田典之書,第325頁;[日]山口厚書,第386頁;[日]井田良書,第385頁。
  13同前注(11),[日]西田典之書,第330頁;[日]山口厚書,第392頁;[日]井田良書,第389頁。
  14參見1928年刑法第187條至第189條,1935年刑法第173條至第175條。
  15在《刑法修正案(三)》以前,刑法第114條的原文為:“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農場、谷場、牧場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產,危害公共安全,尚未造成嚴重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑。”這表面上限定了行為對象,事實上則并非如此。因為其中的“其他公私財產”漫無邊際,不可能起到限定作用。所以,即使在《刑法修正案(三)》以前,刑法理論的通說也認為該條規定的是具體危險犯(參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(下編),中國法制出版社1997年版,第612頁以下)。
  16參見江蘇省啟東市人民法院(2009)啟刑初字第0105號刑事判決書;江蘇省南通市中級人民法院(2009)通刑終字第0050號刑事裁定書。
  17參見[日]松生健:《危險犯における危險概念》,載《刑法雜志》第33卷(1993年)第2號,第140頁。
  18參見[日]山口厚:《危險犯の研究》,東京大學出版會1982年版,第223頁以下。
  19參見江蘇省蘇州市虎丘區人民法院(2008)虎刑初字第0235號刑事判決書;江蘇省蘇州市中級人民法院(2008)蘇中刑終字第0135號刑事裁定書。
  20參見上海市閔行區人民法院(2019)滬0112刑初2501號刑事判決書。
  21參見[日]小野清一郎:《新訂刑法講義各論》,有斐閣1950年版,第73頁。
  22參見[日]佐伯千仞:《刑法各論》,有信堂1981年新訂版,第52頁;[日]平野龍一:《刑法概說》,東京大學出版會1977年版,第240頁以下。
  23參見[日]吉川經夫:《刑法各論》,法律文化社1982年版,第242頁。
  24參見[日]團藤重光:《刑法綱要各論》,創文社1990年第3版,第187頁;[日]西原春夫:《刑法各論》,成文堂1983年第2版,第247頁;大塚仁:《刑法概說(各論)》,有斐閣2005年第3版增補版,第358頁;[日]西田典之著、橋爪隆補訂:《刑法各論》,弘文堂2018年第7版,第316頁;[日]山口厚:《刑法各論》,有斐閣2010年第2版,第365頁;[日]井田良:《講義刑法學·各論》,有斐閣2016年版,第372頁。
  25參見高銘暄主編:《刑法學》,法律出版社1982年版,第354頁;高銘暄主編:《中國刑法學》,中國人民大學出版社1989年版,第369頁;高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(下編),中國法制出版社1997年版,第609頁。
  26參見周道鸞、張軍主編:《刑法罪名精釋》(上),人民法院出版社2013年版,第73頁;陳興良:《規范刑法學》(上冊),中國人民大學出版社2017年版,第470頁;阮齊林:《中國刑法各罪論》,中國政法大學出版社2016年版,第19頁。
  27參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2017年版,第333頁;王作富主編:《刑法》,中國人民大學出版社2011年版,第246頁;黎宏:《刑法學各論》,法律出版社2016年版,第17頁;周光權:《刑法各論》,中國人民大學出版社2016年版,第153頁。
  28當然,完全可能與故意殺人罪形成想象競合關系。
  29參見[日]星周一郎:《放火罪の理論》,東京大學出版會2004年版,第95-96頁。
  30參見重慶市第五中級人民法院(2008)渝五中刑初字第56號刑事判決書。
  31同前注(29),[日]星周一郎書,第132頁。
  32黎宏:《論放火罪的若干問題》,載《法商研究》2005年第3期。
  33但如后所述,對這種行為也不宜認定為以危險方法危害公共安全罪。
  34倘若行為人在高空拋物時,導致地面的車輛發生交通事故,充其量也只需要認定為破壞交通工具罪。
  35同前注(29),[日]星周一郎書,第72-78頁。
  36參見張明楷:《刑法學》(下),法律出版社2016年版,第688頁以下。
  37[日]松原芳博:《刑事立法と刑法學》,載《ジュリスト》第1369號(2008年),第71頁。
  38[德]克勞斯·羅克辛:《對批判立法之法益概念的檢視》,陳璇譯,載《法學評論》2015年第1期。
  39其實,這些犯罪并不只是侵害了公眾的安全感,而是因為公眾產生了緊迫的不安全感并為了避免危險的現實化而導致客觀的生活秩序遭到侵害。
  40例如,最高人民法院2004年12月30日《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定:“采用截斷通信線路、損毀通信設備或者刪除、修改、增加電信網計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序等手段,故意破壞正在使用的公用電信設施,具有下列情形之一的,屬于刑法第124條規定的‘危害公共安全’,依照刑法第124條第一款規定,以破壞公用電信設施罪處3年以上7年以下有期徒刑:……(二)造成2000以上不滿1萬用戶通信中斷1小時以上,或者1萬以上用戶通信中斷不滿1小時的;(三)在一個本地網范圍內,網間通信全阻、關口局至某一局向全部中斷或網間某一業務全部中斷不滿2小時或者直接影響范圍不滿5萬(用戶×小時)的;(四)造成網間通信嚴重障礙,一日內累計2小時以上不滿12小時的。”再如,最高人民法院2011年6月7日《關于審理破壞廣播電視設施等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定:“采取拆卸、毀壞設備,剪割纜線,刪除、修改、增加廣播電視設備系統中存儲、處理、傳輸的數據和應用程序,非法占用頻率等手段,破壞正在使用的廣播電視設施,具有下列情形之一的,依照刑法第124條第一款的規定,以破壞廣播電視設施罪處3年以上7年以下有期徒刑:(一)造成救災、搶險、防汛和災害預警等重大公共信息無法發布的;(二)造成縣級、地市(設區的市)級廣播電視臺中直接關系節目播出的設施無法使用,信號無法播出的;(三)造成省級以上廣播電視傳輸網內的設施無法使用,地市(設區的市)級廣播電視傳輸網內的設施無法使用3小時以上,縣級廣播電視傳輸網內的設施無法使用12小時以上,信號無法傳輸的;(四)其他危害公共安全的情形。”顯而易見的是,上述情形并沒有對公眾的生命、身體造成危險,即使認為存在危險,充其量只是對公眾的生命、身體造成了抽象危險,而不可能是具體危險。但刑法第124條規定的是具體危險犯,而不是抽象危險犯。一種觀點指出:“雖然廣播電視設施、公用電信設施不直接危及生命、健康,但間接地影響著不特定或者多數人的生命、健康以及重大財產安全。因而,第124條規定的犯罪,具有對公共安全的抽象的危險,也正因為如此,它的法定刑比其他具體危險犯或者實害犯要輕,但這并非是它與傳統的公共安全無關,也并非只涉及公眾生活的平穩與安寧,只涉及廣播電視節目的收看或日常生活領域內的通信聯絡。”(馬克昌主編:《百罪通論》(上卷),北京大學出版社2014年版,第31頁)。然而,刑法第124條明文規定的是具體危險犯,既然如此,就不能將對生命、健康的抽象危險作為本罪的處罰根據。況且,認為破壞廣播電視設施的行為均存在對生命、健康的抽象危險,也不無疑問。反過來說,只有承認公眾生活的平穩與安寧屬于公共安全的內容,才能妥當地解釋刑法第124條屬于具體危險犯。
  41本文并不認為重大公私財產本身可以成為公共安全的內容(參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年第5版,第688頁)。
  42如所周知,我國刑法分則大多將最嚴重的犯罪規定在各章的最前面。
  43參見[德]Ingeborg Puppe:《法學思維小學堂》,蔡圣偉譯,元照出版公司2010年版,第60頁。
  44也不可能因為存在抽象的危險就認定為故意殺人預備,因為高空拋物行為并不是故意殺人罪的預備行為。
  45參見北京市第三中級人民法院(2015)三中刑初字第00253號刑事判決書。
  46參見山西省大同市中級人民法院(2017)晉02刑初49號刑事判決書。
  47參見吉林省吉林市中級人民法院(2015)吉中刑一終字第00019號刑事裁定書。
  48參見湖南省韶山市中級人民法院(2015)韶中法刑一初字第26-1號刑事判決書。
  49陳志龍:《法益與刑事立法》,臺灣大學叢書編輯委員會1992年版,第137頁。
  50對于故意以數行為傷害數人的,應當認定為數個故意傷害罪,實行數罪并罰(參見張明楷:《論同種數罪的并罰》,載《法學》2011年第1期)。
  51刑法第36條第1款規定:“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的,對犯罪分子除依法給予刑事處罰外,并應根據情況判處賠償經濟損失。”最高人民法院2000年12月13日《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條規定:“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟。”顯然,將被告人認定為侵害人身權利的故意殺人罪與故意傷害罪,更有利于被害人提起附帶民事訴訟。
  52詳細理由參見張明楷:《論以危險方法殺人案件的性質》,載《中國法學》1999年第6期。
  53參見喻海松:《關于醉酒后在公共場所持刀連續捅刺,致多人死傷行為如何定性問題的研究意見》,載《司法研究與指導》(2012年第2輯),人民法院出版社2012年版,第116頁以下。
  542014年3月1日,一伙暴徒在昆明火車站持刀砍殺無辜群眾,造成31人死亡,141人受傷,其中40人重傷。法院經依法審理,以組織、領導恐怖組織罪和故意殺人罪數罪并罰判處依斯坎達爾·艾海提、吐爾洪·托合尼亞孜、玉山·買買提死刑;以參加恐怖組織罪和故意殺人罪數罪并罰判處帕提古麗·托合提無期徒刑。
  55參見[日]平野龍一:《刑法概說》,東京大學出版會1977年版,第166~167頁;[日]山口厚:《刑法各論》,有斐閣2010年版,第44頁。
  56[日]大谷實:《刑法講義各論》,成文堂2013年新版第4版,第38頁。
  57[日]中森喜彥:《刑法各論》,有斐閣2015年版,第14頁。
  58參見[日]松原芳博:《刑法各論》,日本評論社2016年版,第47頁。
  59此外,在本文看來,與持兇器攔截他人相比,高空拋物行為也完全可能屬于攔截他人。

對應分類:
下一篇:沒有了
版權所有:上海論文網專業權威的論文代寫、論文發表的網站,秉承信譽至上、用戶為首的服務理念,服務好每一位客戶
本站部分論文收集于網絡,如有不慎侵犯您的權益,請您及時致電或寫信告知,我們將第一時間處理,郵箱:shlunwen@163.com
2019最新网赚商机 五大互联网赚钱 网赚论坛是真的吗 辽宁快乐12开奖结果 2019年最新网赚教程 网赚论坛大全 网赚教程 做网赚什么软件好 有哪些靠谱的网赚平台 利用人人网赚钱