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快遞合同保價條款的成立要件與效力認定
發布時間:2020-04-27

  摘    要: 保價條款不僅是違約責任條款,而且從締約目的和實際功能來看還具有擔保性,后者表現為保價約定既通過事先特殊防范措施保障用戶債權的實現,又通過對限賠條款的排除適用使用戶方能夠獲得更為充分的救濟,尤其是其對不可抗力這一法定免責事由的排斥,更表現出其優越于一般擔保措施的超強擔保力。正是這一性質使保價條款成為快遞服務合同的從合同,而從合同在成立判斷上的獨立性決定了該條款是否成立應依獨立合同的成立標準來判斷。保價條款的成立既包括通常合同之一般要件,又包括反映其個性特征的某些特殊要件,即前者要求當事人應對保價之必要條款協商一致,并對是否保價做出肯定性勾選;后者要求快遞企業依法對保價條款履行了提示義務,且寄件人在締約時依約支付了保價費。在對保價條款進行效力評判時,應明確評價對象僅限于特定條款范圍,屬于快遞企業自主經營權并作為雙方締約前提的事項,并非保價條款的效力評價對象。對于保價條款中的低保低賠約定,可以根據故意、重大過失造成財產損失的免責條款無效之法律規定否定其效力,但不應適用《中華人民共和國合同法》中有關格式條款的效力規范判定其無效,也不應依據該法中的顯失公平規定對其予以撤銷。

  關鍵詞: 快遞服務合同; 快件損失賠償; 保價條款; 限額賠償;

  Abstract: Value insured clause is not only concerning responsibility for the breach of contract,it also has the nature of guarantee,which is demonstrated insured agreement as ex ante special prevention measures that can be used to guarantee the realization of creditor's right,and the exclusion of limited compensation clause that can be used as the sufficient protection for users.In particular,its exclusion of force majeure,which is a legal exemption,shows its superior guarantee power over general guarantee measures. This nature can make value insured clause become the subordinate contract of express service contract;and the independence of the subordinate contract determines that if this clause can be held should depend on the tenable standard of the independent contract. The establishment of value insured clause includes not only the normal important document of general contract,but also some special important document that can reflect its individual characteristics. That is to say,the former requires the parties to reach a consensus on the necessary terms and make a decision on whether to insure the value. The latter requires the express enterprise to fulfill the obligation of reminding the value insured clause by law,and the senders pay the fee according to the contract. When judging the effectiveness of this clause,we should clarify that the evaluation object should be limited within certain clause,and it is express enterprises' own operation right and the precondition of the contract,but not the effectiveness evaluation object of the value insured clause. As for the agreement of low insurance and low compensation,it is invalid according to the invalid exemption clause of property loss caused by deliberate intent or gross negligence. But it is unreasonable to invalidate it according to invalid standard terms in Contract Law of People's Republic of China or revoke it because of the provision of obvious unfairness.

  Keyword: express service contract; parcel damage compensation; value insured clause; limit compensation;

  近年來,伴隨著我國快遞業的飛速發展,快遞服務合同損失賠償糾紛呈現上升態勢。對于此類糾紛,法院判決快遞企業1承擔責任的依據有三種,即保價條款約定、限賠條款約定和有關民事法律規定。其中,保價賠償、限額賠償與通常民商事合同之違約責任承擔存在顯著區別,尤其是保價賠償,最能體現出快件2損失賠償的特殊性。但與限額賠償一直受到廣泛關注不同,學界至今尚未對保價賠償之理論與實務問題給予充分重視,而保價賠償在民商事領域的鮮見性與獨特性,導致在實踐中對其充滿困惑,甚至影響了司法裁判的科學性。在此背景下,本文專就快遞服務合同保價條款有關問題進行研究,以回應實踐需要,并期待對豐富快遞服務合同這一新型無名合同的有關理論認識貢獻一己之力。
 

快遞合同保價條款的成立要件與效力認定
 

  一、保價條款的擔保性

  保價條款是指寄件人與快遞企業在快遞服務運單中就是否對快件進行保價、如何保價以及保價快件發生損失后如何由快遞企業承擔賠償責任所做出的約定。目前,不同快遞企業所使用的保價條款內容不盡一致,通常涉及可保價快件的范圍條款、保價額申報規則條款、保價金額條款、保價費用條款、可進行保價賠償的情形條款以及發生快件損失時的賠償規則條款。由于其核心內容是如何就快件損失進行賠償,因此實踐中一般將其定性為違約責任條款;我國《快遞暫行條例》(以下簡稱《條例》)中的有關規定,亦肯定了其違約責任條款性質。3需要明確的是,保價條款固然是快遞企業承擔違約責任的依據之一,但與通常違約責任條款不同,該條款還同時具有擔保性。

  (一)保價條款擔保性的表現

  合同條款的性質主要取決于其設立目的及實際功能,有時還須結合其他因素進行綜合判斷。據此進行分析,除違約責任性質之外,保價條款還具有較強的擔保性,表現在以下三個方面。

  第一,從締約目的來看,當事人設立保價條款并非首先著眼于如何就快件損失進行賠償,而是更加立足于對損失的事先防范。出于締約成本考慮,寄件人并非在任何情況下均進行保價,而是僅于所寄快件價值較高或相當重要時才會做出保價決定。此時其首要的心理動機并非明確損失賠償問題,而是更為注重借此實現對損失的有效避免——保價條款之設立不僅對快遞企業施加了可能承擔更重違約責任的心理壓力,4而且使其產生了采取特殊安全寄遞措施的義務,包括進行專門分揀、安排特殊運遞、于中轉環節清點驗收、確保以按名址面交方式投遞以及在寄遞環節實行全程監控等。上述義務雖然通常并未被明文記載于運單中,但為防范快件丟失、損毀而對其采取特殊保護措施,既是寄件人的必然心理期待,也是其選擇保價的首要締約目的,同時還是快遞企業在運費之外另行收取保價費后理應完成的對待給付,因此已構成合同的默示條款。而通過事先積極防范保障用戶債權順利實現,顯然使保價條款表現出其擔保性。

  第二,除損失防范之外,當事人約定保價條款的另一目的及實際功能是使用戶能夠就其損失獲得更為充分的救濟。由快遞服務合同特殊性及合同內容的衡平性要求所決定,快遞企業通常會在運單中通過格式條款與用戶做出限賠約定。5保價條款雖亦為賠償約定,但系限賠條款已被事先記載于運單中并被作為通常賠償規則情形下由寄件人另行啟動的特別約定。這就意味著,除對快件損失施以積極防范之外,寄件人保價還有一個重要意圖,即以保價約定排除限賠條款之適用,從而能夠就快件損失獲得更為充分的救濟。保價賠償救濟的充分性表現在:按照通常之保價賠償規則,在等值保價或超額保價時,用戶方將能夠就其實際損失獲得賠償,而非限額賠償;在保價額低于快件實際價值構成低保時,雖然僅能按照保價額進行賠償,但由寄件人對限賠條款棄之不用另行做出保價約定之行為目的所決定,該保價額通常亦會高于限賠約定。而確保用戶能夠獲得較通常違約責任追究更為充分的救濟,仍舊體現出保價條款的擔保性。

  第三,保價條款還有一個重要特征,即其有效成立將導致對不可抗力這一法定免責事由的排除適用。在通常合同中,若違約行為系由不可抗力造成,則違約方將可就此主張免責。但于保價情形下,即使快件損失系由不可抗力所致,快遞企業仍須根據保價約定對用戶承擔賠償責任,而不得就此主張免責。6這一特征無疑更加強化了保價條款的擔保性。

  上述分析表明,保價約定一方面通過事先特殊防范措施保障用戶債權順利實現,另一方面又通過對限賠條款的排除適用使用戶方能夠獲得更為充分的救濟,因此已經具備通常擔保措施的擔保性;而其對不可抗力這一法定免責事由的排斥,又進一步表現出其優越于一般擔保措施的超強擔保力。可見,保價約定不僅是違約責任條款,而且還具有擔保性,7僅關注前者而忽略后者,顯然有失片面。

  (二)對保價條款擔保性的認識價值

  關于保價條款的擔保性,主要有以下兩方面的認識價值。

  一是有助于明確其從合同地位。保價條款的擔保性,表明當事人約定該條款時具有設立擔保這一不同于締結快遞服務合同債權債務關系的異質性合意,從而使該條款具有了法律地位上的相對獨立性,并由此構成快遞服務合同的從合同——保價擔保合同。

  二是有助于明確其成立要件上的獨立性。從合同之從屬地位,僅指其效力及存續依從于主合同,但在成立與否的判斷上仍有其獨立性。無論是抵押合同、質押合同還是定金合同,莫不如此。這就意味著,保價擔保合同雖因便捷化需要并未訂立專門協議,而是假合同條款之形式存在,但其并非隨運單條款整體合意之達成而自動進入合同,對其成立與否應進行獨立審驗,并依獨立合同的成立標準判斷之。

  在上述認識前提下細考,可以發現保價條款之成立既須滿足通常合同之共性要件,又應具備反映其個性特征的某些特殊要件。

  二、保價條款的一般成立要件

  (一)必要條款齊全,或得依其他因素確定

  根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)確立的鼓勵交易原則及有關具體規范,8合同成立并不需要當事人對全部條款達成一致意見;而由交易的確定性所需,亦非對合意內容的要求毫無底線,即合同成立須由當事人對得以認定合意形成的條款即合同之必要條款達成一致意見。那么,應如何界定合同必要條款的范圍,保價約定應具備哪些必要條款?

  目前,我國《合同法》并未對合同必要條款做出明確規定。9但《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)第1條規定:“當事人對合同是否成立存在爭議,人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的,一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”這一規定實際對通常合同的必要條款進行了歸納,明確其包含三類條款,即當事人約款、標的條款和數量條款。值得思考的是,上述司法解釋的依據何在,最高院做出此項規定又是基于怎樣的分析過程,對此,有關文獻并未做出明確闡釋。10

  本文認為,上述司法解釋規定系對《合同法》第61條、第62條以及其他有關法律規定進行科學、系統解讀的產物,其分析邏輯如下:第一,在某條款無約定或約定不明時,若無法根據《合同法》第61條規定。。1確定其內容,但得依第62條規定。。1、《合同法》其他規定或其他法律規定完成對當事人意志的擬制,。。1。11則該條款欠缺并不影響合同成立,即其僅系合同之非必要條款;第二,并非任何合同條款均可由法律完成擬制;第三,無法進行法律擬制的條款,必須由當事人自行達成一致意見,否則將因無法履行而影響到合同成立,而這些條款即合同的必要條款;第四,由何主體(當事人)進行交易、欲對何事何物(合同標的)進行交易以及交易主體需要獲得與能夠承受的權利義務輕重(數量)如何,均系當事人合同自由的底線,法律既不應對其進行擬制,亦無法對其完成擬制,因此必須由當事人自行達成合意,進而構成合同的必要條款。即上述分析的邏輯要旨是,不能由立法實現補缺、僅得依當事人合意方能確定的條款為合同的必要條款,分析結論是當事人約款、標的條款和數量條款為通常合同之必要條款。

  由此可見,保價約定如具備了當事人約款、標的條款和數量條款,即可認定其在內容上具備了成立要件。而快件保價的當事人是能夠客觀確定的,。。1因此僅需標的及數量條款之具備,即可認定保價條款成立。那么,何為其標的條款,何為其數量條款?

  保價標的應指寄件人與快遞企業在保價條款中權利義務共同指向的對象。由于寄件人在保價條款中的主要權利內容是根據合同約定就保價數額請求賠償,快遞企業的主要義務內容是根據合同約定就保價數額承擔賠償責任,因此保價數額實際即為保價約定之標的。而由于數量條款系指當事人對合同權利義務的大小、多少及輕重所做出的約定,因此保價數量條款實為確定快遞企業應如何對保價數額承擔賠償責任的條款,即運單中的保價賠償規則條款。即除當事人約款之外,保價必要條款還包括保價金額條款和保價賠償規則條款。由于保價賠償規則條款通常由快遞企業以格式條款形式事先記載于運單中,而保價金額則由寄件人在快遞企業事先聲明的最高保價額范圍內自行申報,或在快遞企業設定的多檔固定保價額中進行選擇,因此實務中影響保價必要條款齊全性的因素通常僅為寄件人是否對保價金額進行了填寫或選擇;如未予填寫或選擇,..1則即使其在運單中表達了保價意愿,..1亦將因必要條款之欠缺而不能認定保價成立。需要明確的是,如寄件人雖未對保價金額進行填寫或選擇,但能夠舉證其已實際支付保價費,則仍可結合案涉快遞企業所執行的保價費率這一事實因素對保價金額做出推算,從而認定該條款的實際存在。

  (二)寄件人對是否保價做出了肯定性勾選

  關于快件發生損失后如何對用戶進行賠償,快遞企業通常會在運單中同時提供兩類格式條款,即限賠條款和保價條款,而二者的責任范圍迥異,因此不可能最終并存于合同中。從實務中看,由權利義務配置均衡性要求所決定,限制賠償責任已成為快遞行業慣例,限賠條款亦隨之成為快遞服務合同中的通常格式條款,而保價條款則系寄件人與快遞企業就快件損失賠償所做出的特別約定。這就意味著,保價條款進入合同須依賴于當事人的特別合意——有此合意,保價條款將進入合同,并將限賠條款排除在外;無此合意,則不但保價條款不能成立,而且限賠條款亦將隨當事人對運單條款整體合意之達成而自動構成合同內容。..1有鑒于此種“對立”關系,快遞企業在將上述兩類條款一并記載于運單中時,亦會同時為寄件人提供是否進行保價的勾選項。寄件人只有在“是”與“否”之間做出了肯定性勾選,才意味著其就保價條款向快遞企業發出了要約,此時快遞企業所為之締約承諾,方包含了其對寄件人保價意愿的同意。而若寄件人并未進行肯定性勾選,甚至明確做出了否定性勾選,則應認定其并未在限賠格式條款之外另行向快遞企業發出保價要約,此時快遞企業所為之承諾,僅表明雙方就包含限賠條款在內的通常合同條款達成了一致意見,而不能認定已經形成保價約定。

  三、保價條款特殊成立要件之一——快遞企業依法履行提示義務..1

  (一)快遞企業是否應對保價條款履行提示義務

  提示義務是指格式條款提供方在締約過程中提醒相對人對格式條款的存在及其內容予以注意的義務。在保價條款中,除保價金額條款外,其余均為由快遞企業提供的格式條款,但快遞企業是否應對這些條款履行提示義務,還應取決于其是否屬于法律規定的提示義務范圍。

  1. 相關法律規定

  根據《合同法》第39條第1款規定,..2提供方僅對免除或限制其責任的格式條款(以下簡稱“免責格式條款”)負有提示義務。而保價約定中并非所有事項均涉及免責,因此根據這一規定,快遞企業僅須對保價條款中具有免責因素的約定負擔提示義務。..1

  值得關注的是,我國2013年修正的《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)第26條第1款已經將經營者對格式條款提示義務的范圍予以擴大,..2即從免責條款擴大至所有與消費者有重大利害關系的條款。而保價條款既是擔保條款,又是違約責任條款,其是否訂入合同將直接影響到用戶安全寄遞快件這一合同主債權能否順利實現,以及能否就快件損失獲得充分賠償,因此顯系與用戶有重大利害關系的條款。但由于《消法》規定僅適用于消費合同,因此快遞企業是否應對保價條款履行提示義務,將取決于所涉合同是否為消費合同。

  2017年10月1日,《條例》做為我國第一部專門規范快遞業的行政法規生效,其第21條第1款規定:“經營快遞業務的企業在寄件人填寫快遞運單前,應當提醒其閱讀快遞服務合同條款……告知相關保價規則和保險服務項目。”..2據此,快遞企業應就保價條款對寄件人履行告知義務,而告知義務實際系提示義務的一種具體履行方式。即根據《條例》規定,不論保價條款是否構成《合同法》中的免責條款,亦不論所涉合同是否消費合同,快遞企業均應依法對其履行締約提示義務。

  2. 對相關規定及《條例》適用的評析

  從法理上看,立法規定格式條款提示義務不僅基于此類條款易于產生不公平,而且緣于其單方事先決定性通常會淡化相對人對其內容的關注程度。而對其進行了解之后,相對人實際尚可在市場競爭較為充分條件下對是否締約以及與誰締約行使自由選擇權。提示義務的主要立法目的之一,就是消除格式條款使用可能給相對人知情權及締約自由選擇權所帶來的消極影響,但該義務不應及于全部格式條款,否則不僅有損交易效率,從而與立法肯認格式條款的動因相違背,而且此項義務之泛化亦會以過于看顧相對人利益的方式淡化其主體地位,進而動搖合同行為的市場性。鑒此,《合同法》對格式條款提示義務的范圍進行了限制,但該限定未免過于狹窄——雖然免責條款更加易于對相對人權益造成損害,但提供方通過對雙方權利義務進行不公平配置謀求自身利益的傾向,實際已蔓延至所有與相對人有重大利害關系的條款,這些條款幾乎可以涵蓋《合同法》第12條第1款所列全部主要合同條款,。。2而非僅限于免責條款。因此,我國于2013年對《消法》進行修正時,將經營者提示義務的范圍擴大至所有與消費者有重大利害關系的條款,從而在消費合同領域實現了立法突破。但由《消法》適用范圍的特定性所決定,此項突破顯然存在不能解決普遍性問題的局限性。

  在前述認識基礎上,我國制定《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱《民法典(草案)》)合同編草案時,又將《消法》突破拓展至所有民商事合同,規定提供方應對包含免責條款在內的所有與相對人有重大利害關系的格式條款履行提示義務,。。2而不論所涉合同是否消費合同。受此立法導向影響,同時考慮到民法典草案中的上述規定屆時通過已無懸念,《條例》制定時在有關規范中提前對其做出了“落實性”規定,明確快遞企業一律應對保價條款履行提示義務。這不僅體現了《條例》跟從最新立法方向的敏銳性,而且反映出立法者在我國民事立法體系面臨動態調整之特殊背景下對“科學立法”精神的辯證理解和勇于堅持。因此,在民法典生效前,對《條例》規定應予積極貫徹,而不宜機械陷入其與現行《合同法》規定“不一致”之效力層級爭論中。

  (二)保價條款提示義務的履行要求

  根據《合同法》第39條第1款規定,格式條款提供方履行提示義務應采用“合理方式”,而《合同法解釋二》第6條第1款又將該“合理方式”解釋為對格式條款做出“特別標識”,即進行“醒目”提示。這實際是最高院結合通常格式條款締結情況對“合理方式”做出的一般性解釋,也是格式條款提示義務的最低履行限度。鑒于“合理方式”含義的較大開放性,同時考慮到快遞服務合同締結上的特殊性,前引《條例》規定在司法解釋基礎上對快遞企業履行提示義務提出了更高要求,即在特別標識之外,還須履行以下兩項特殊提示義務。

  1. 提醒閱讀義務

  即通過書面或口頭方式主動提醒用戶對包括保價條款在內的運單條款予以閱讀的義務。。。2該義務規定的現實基礎是,受快捷性需求及對合同復雜性認識不足的雙重影響,快遞服務用戶締約時對運單條款的注意程度往往會明顯低于一般格式合同,即使快遞企業已經對格式條款做出特別標識,亦往往被其忽略,亦更少進行全面閱讀。而信息承載數量的有限性,又造成紙質運單的正面僅會記載當事人締約時的某些“靠前”考慮因素和“確須”考慮因素,包括保價規則在內的與事后可能承擔責任有關的條款,則通常被印制于運單背面。同因,正在日益普及的電子運單一般亦未能將上述條款完整列于合同首頁。上述兩方面因素共同加大了用戶對包括保價條款在內之運單條款的不知情可能性,而提醒閱讀義務之設定,即意在降低此種可能性。

  2. 告知義務

  即在提醒閱讀基礎上,快遞企業還應將保價條款的內容及法律意義以口頭方式直接對用戶進行逐一告知。其與提醒閱讀義務之不同主要在于:

  一是在提示范圍上,提醒閱讀義務及于全部運單格式條款,而告知義務則主要以保價條款中的保價賠償規則為告知對象,同時由于該規則與限賠規則“相克相生”,不了解后者亦將無從正確決定是否選擇前者,因此對前者內容的告知還應自動延伸至后者以及兩者之間在適用上的“非此即彼”關系。

  二是在義務內容上,閱讀提示僅系對用戶自行研讀條款內容所進行的提醒和督促,而告知提示則意在使用戶直接了解保價條款的具體內容及法律意義。這就意味著,告知提示并非僅以提醒注意格式條款之存在為目的的一般性提示,而是須完成對條款內容的直接告訴。同時其亦非通常意義之獨立于說明義務的狹義提示,。。2而是還應確保用戶對其法律意義的理解性知悉,因此屬于疊加融入了說明義務的廣義性提示。

  三是在履行方式上,告知義務須于締約時以口頭方式逐一對用戶個別為之,而閱讀提示則既可以此種方式完成,也可在運單上用戶簽名欄之前針對不特定用戶事先印制書面提示,或在營業場所的顯著位置做出公告性提示。

  由此可見,告知義務不僅在履行標準上超越《合同法解釋二》對通常格式條款所做出的一般規定,而且亦系《條例》專門針對保價條款提出的有別于其他運單條款的更高要求,而如此“高標準、嚴要求”的原因,既在于保價條款的特殊性通常會超出一般用戶的知識與經驗范圍,又在于其擔保性和賠償責任的充分性使該條款位居與用戶有重大利害關系的條款之首。

  四、保價條款特殊成立要件之二——寄件人于締約時支付保價費

  如保價條款已具備前述成立要件,但寄件人并未支付保價費,或聲明由收件人“到付”,那么此時若發生快件損失,是否應由快遞企業承擔保價賠償責任?該問題的實質是,保價條款是否以保價費的支付為其特殊成立要件,即保價條款是否具有實踐性。

  (一)關于實踐性合同之存廢

  近年來,主張實踐性合同應走向消亡的呼聲甚高,理由是其與合意主義相沖突、無存在意義或無價值上的正當性。[1,2,3]反對者則以經濟需要說、合同內容說、合同無償說以及法律規定和交易習慣說肯定其存在價值。[4,5,6,7]對此本文認為,雖然羅馬法中實踐性合同的產生有其特定的法律傳統因素,即裸體簡約不產生債,而該原則早已被僅有合意即形成債的原則所替代,但這并不意味著實踐性合同應走向消亡,因為其于當今社會之存續已經具備了新的現實與法理基礎。

  應予指出的是,盡管民法同時確立了主體平等和意思自治兩項基本原則,但僅憑二者之合力,并非在任何情況下均能自動導向作為法律追求目標的公平。這是因為,某些合同內外因素的存在與干擾,仍會造成雙方利益的不恰當失衡,而現代社會中交易自身及外部環境的復雜化更加劇了出現此種失衡的可能性。對此,法律會試圖通過特殊的制度介入予以矯正,對實踐性合同的肯認即屬其例。即當今社會之實踐性合同早已脫離其最初的存在土壤,轉而化身為利益衡平要求的產物。實踐性合同與諾成性合同的本質區別并不在于表面之成立條件不同,而是“合意”達成之后,法律仍給予前者當事人對約定予以反悔或在履行上根本不受其約束的可能性。這種可自由反悔又無須付出任意撤銷之程序代價的“特權”顯然并不具有普遍性,而是僅存在于某些包含利益失衡因素并可借此實現失衡矯正的個別合同即實踐性合同中。..2在這些合同中,既存的利益失衡方即使于“合意”達成后仍有繼續斟酌是否最終締約的機會,而未來可能的失衡方亦可于特定交付行為尚未完成時免受合同履行力約束,以避免陷于損失難以挽回之境地。由此可見,只要現實生活中利益先天失衡的合同類型不會消失,只要合同法中的衡平觀念仍須恪守,就無法否認實踐性合同的存在價值。

  認為實踐性合同與合意主義相沖突的觀點亦不能成立,原因是其既忽略了合同特殊性的存在,又是對合意理解的刻板化。這是因為,現代民法將明示方式作為意思表示的一般形式,但亦同時認可默示方式為其特殊形態。在實踐性合同締結過程中,當事人以口頭或書面之明示方式達成一致意思表示,僅表明雙方合意的初步達成,而特定交付行為之默示意思表示的完成,才意味著該合意的最終確定。即實踐性合同之締結仍在遵循合意主義,只是其達成合意的認定標準與諾成性合同僅需明示之意思表示不同。甚至可以說,默示因素的疊加,使實踐性合同對合意的追求更加篤定。

  由是觀之,實踐性合同于當今社會之存續既有其現實原因,又有著堅實的法理基礎,因而不但應為立法所繼續肯認,而且相關司法審判亦應注意免受消亡論的不良影響,對符合條件的無名合同,應果斷肯認其實踐性合同性質。

  (二)保價條款的實踐性分析

  對有名合同而言,其是否具有實踐性可根據立法是否將特定交付行為規定為其特殊成立要件做出判斷。但快遞服務合同目前在我國尚屬無名合同,有關立法亦未就其保價條款做出完備規范,因此快件保價條款是否具有實踐性,目前并無明確的法律判斷依據。那么,是否應在司法審判中認可其實踐性,不妨分兩種方案假設之。

  一是假設其為諾成性,即保價條款無須支付保價費即可成立。可以想見,在誠信缺失背景下,快遞企業此時將極有可能面臨用戶的相機行事:如發生快件損失,其將為避免遭遇抗辯而支付保價費,并就此主張保價賠償;但若快件安全送達,則拒絕履行支付保價費義務。而后一情形下,快遞企業實際已于寄遞過程中依約對快件采取了特殊運遞及管理措施,但相對數額并不可觀的保價費而言,較高的訴訟成本將會使快遞企業陷于是否以訴訟方式維權之兩難境地。即該方案雖能確保用戶方利益,但易于造成快遞企業合法權益遭受不當損害,因而顯不足取。

  另一假設則是認可保價條款的實踐性,即認可其成立條件還包括寄件人應在訂立合同時支付保價費。此舉顯然能夠避免前述不誠信用戶的投機行為,從而使雙方權益得到均衡維護。唯如此,快遞企業方能對積極履行保價義務樹立信心,用戶方亦將在快遞企業正當權益得到維護的同時成為最終受益者。

  有鑒于此,如快遞服務合同能夠于將來實現有名化,則應在立法中明確其保價條款的實踐性,以避免實務中的模糊與爭議,..2以及由此可能產生的消極社會效果;而在當前缺乏明確立法情況下,則應在相關司法審判中肯定其實踐性,并通過確立指導性案例等方式明確這一裁判導向。

  五、保價條款的效力認定

  關于保價條款的效力認定,本文主要討論以下兩方面問題:一是保價條款效力認定應對哪些事項進行審查;二是對約定低保低賠的保價賠償規則條款,可否根據有關法律規定否定其效力。

  (一)保價條款效力認定時的審查事項

  如前所述,保價條款并非單一條款,而是由可保價快件的范圍、保價申報規則、保價金額、保價費用、可進行保價賠償的情形以及發生快件損失時的賠償規則等諸項條款所共同構成。應予指出的是,判斷保價條款效力時并非須對上述全部內容進行審查,而是僅得就特定事項予以評價。

  眾所周知,合同效力是對一個已經成立的合同所進行的法律評價,評價標準之一是合同內容的合法性。目前,學界對合同內容合法性判定的討論頗多,但研究重點往往是如何對合法性進行認定,而對作為合法性審查對象的合同內容之范圍則表現出一種不應有的忽略。事實上,合同內容不應在任何情況下均被理解為合同中所包含的全部事項,而是僅指雙方決定締約后達成一致意思表示的交易條件;作為締約前提或被列為雙方開始磋商的前置性條件,則即使被記載于合同中,亦非真正意義上的合同內容。這是因為,合同內容的實質是雙方當事人就如何進行交易所達成的一致意見,而作為磋商前置性條件的事項僅為當事人事先對其有能力締約的范圍或愿意締約的前提所做出的單方聲明,其實質是市場主體結合自身情況對其經營自主權的運用,而非雙方之合意內容。..3

  就快遞服務合同中的保價條款而言,快遞企業意欲對哪些快件提供保價服務、是否對保價設定最高限額、最高限額如何以及對用戶申報的保價額實行申報時審核還是理賠時審核等事項,均系其基于自身風險負擔能力和企業經營策略對法律所賦予的經營自主權的運用。上述事項執行與否并不依賴于雙方合意,亦不屬于作為合意結果的合同內容,因此并非合同效力的評價對象,即在快件損失賠償糾紛中不應對其啟動效力審查。..1而保價金額條款、保價費用條款和保價賠償規則條款,則因具有明確的對待給付性而溢出了當事人單方決定權的范圍,其能否對雙方構成約束,須取決于雙方是否就此達成合意而構成合同內容。即在保價條款中,保價金額、保價費用和保價賠償規則條款方為真正意義上的合同內容,只有這些條款方能成為合同效力的評價對象。

  (二)對于約定低保低賠的保價賠償規則條款,能否根據《合同法》有關規定否定其效力

  從實務中看,當事人對保價條款最易發生效力爭議的事項往往是保價賠償規則中的低保低賠約定,而決定雙方勝負的焦點,通常是能否根據《合同法》有關規定對其效力予以否定。

  1。 是否可適用故意、重大過失造成損失時免責條款無效的法律規定否定其效力

  目前,保價賠償規則條款的內容已形成行業慣例,即發生快件損失時,由快遞企業按照保價額對用戶承擔賠償責任,但保價額高于實際損失時,按照實際損失賠償;保價額低于實際損失時,按照保價額賠償。..2其要義在于明確快遞企業僅對與保價額相當的實際損失承擔賠償責任,同時申明若保價額低于實際損失(低保),則將僅依保價額對用戶進行賠償(低賠)。這意味著在低保情形下,保價賠償規則條款將構成部分免責之免責條款。那么,此時若快遞企業存在故意或重大過失,用戶能否根據《合同法》第53條第2項規定主張其無效?..3

  對此,快遞企業通常持否定意見,理由是:與一般免責條款由自身內容直接決定其免責性不同,保價賠償規則條款實際并不具有當然免責性,且其主旨就是允諾用戶對其與保價額相當的實際損失進行賠償,并以此倡導等額保價。是用戶不愿支付更多保價費并抱有僥幸心理而自行選擇低保的行為,方使其“淪為”事實上的免責條款。既然條款本意并未追求免除快遞企業自身責任,是用戶方自己的選擇致其陷于免責,用戶方就應自覺接受這一結果,而非借口效力問題出爾反爾。

  快遞企業上述反對理由并不能夠成立,在其對損失發生存在故意或重大過失時,用戶完全有權依據《合同法》第53條第2項規定主張其無效。理由是:雖然低保低賠條款確系因用戶自己的選擇而啟用,但《合同法》并未對第53條第2項之適用范圍做出限定,即無論免責條款的生成或啟用系基于致損方原因還是損失方原因,其效力認定均應適用這一規定。這是因為,效力判斷本身就是對當事人已經自愿接受的事項所進行的法律評判,即便受損方當初自愿接受甚至主動提出的合同條款亦需接受此種評判;而反對將重大過錯者置于責任承擔之外,亦為各國民法之共同價值觀,因此在快遞企業存在故意、重大過失時,自行選擇了低保的用戶根據前述《合同法》規定主張構成免責的保價賠償規則條款無效,仍應得到肯定與支持。而快遞企業反對觀點之實質,顯然是模糊了合同成立與合同效力的區別。

  2. 是否可適用與公平性評價有關的法律規定否定其效力

  這一問題主要涉及兩個方面的法律規定。一是《合同法》第40條規定,提供方免除其責任的格式條款無效。..3對于此項規定,可結合《合同法》第39條第1款中格式條款提供方應遵守公平擬約義務之規定,將其限縮解釋為“違反公平原則的免責格式條款無效”。..3二是《合同法》第54條規定,顯失公平的合同為可撤銷合同。..3那么,能否根據前一規定認定約定低保低賠的保價賠償規則條款無效,或者依據后一規定認定該條款顯失公平,并對其予以撤銷?對此本文認為,上述兩個方面的法律規定均不得作為否定低保低賠條款效力的依據,原因如下:

  首先,低保低賠并未違反公平。這是因為,公平與否不能孤立視用戶實際損失能否得到完全賠償而定,而是應就雙方當事人在合同中權利、義務、風險、責任的整體配置進行綜合衡量。快遞服務合同之所以將限制賠償責任作為通常責任承擔規則,是因為快遞企業所收取的運費僅由快件重量、運遞里程和用戶時限要求所決定,對快件自身的實際價值則并未予以考慮。即與買賣合同不同,快遞企業在快遞服務合同中并未依快件價值大小收取相應酬勞,因此在損失發生時由其對快件實際損失承擔賠償責任顯屬權責不符。尤其是在我國快遞市場長期普遍執行低費率..3背景下,此種追責更會將快遞企業置于不公平境地。即快遞業中的限制賠償責任不僅未違反公平,而且恰恰是與其資費制度相匹配的一種公平設計。當然,用戶就實際損失獲得賠償的愿望亦非不能實現,但應對雙方權利義務進行重新設計,以在當事人之間建立新的利益平衡。保價制度即為上述需求的產物——用戶以在運費之外根據其保價數額另行支付相應保價費的方式,使快遞企業所獲收益與快件價值發生關聯,并使其就與保價額相當之實際損失所承擔的賠償責任獲得相應補償。而在保價制度之新的平衡機制下,若用戶并未進行足額保價和支付相應保價費,卻要求快遞企業對高于保價額的實際損失承擔賠償責任,反而難以謂之公平;而在低保時予以低賠,方能體現權責配置的均衡性。

  其次,低保低賠約定亦不具備適用公平原則進行效力評價的前提。原因在于,前已述明,快遞企業提供保價賠償規則條款并非意在追求對自身的免責,而是引導、鼓勵用戶通過等值保價取得就實際損失獲得賠償的權利。在完全可以選擇等值保價情形下,用戶方卻置條款倡導及對低保后果的提示于不顧,僅出于減少付費和僥幸心理而自行選擇低保,顯然是其在對自身權益進行充分權衡后所做出的更符合其意愿和需要的自由決定,而非無可選擇情形下對具有絕對免責性之格式條款的被動接受。而由合同法中所確立的價值位階所決定,合同自由原則之適用應優先于公平原則,即只要前者得到充分貫徹,則無后者之適用余地。因此,只要能夠確認選擇低保系用戶方的真實意思表示,則包括立法者、裁判者在內的任何第三人,均無權對其自由選擇所產生結果是否公平進行評價或干預,亦無由因此而否定低保低賠條款的效力,否則不僅是對合同自由原則的踐踏,更會造成對不誠信行為的縱容。

  參考文獻

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  注釋

  1本文所稱快遞企業,系指《中華人民共和國郵政法》(以下簡稱《郵政法》)中所稱“經營快遞業務的企業”,即既包括非郵政快遞企業,也包括郵政企業中經營快遞業務的企業。
  2本文所稱快件,既包括《郵政法》中所稱快遞企業寄遞的快件,也包括郵政企業以快遞方式寄遞的郵件。
  3《條例》于2018年2月7日由國務院第198次常務會議通過,2018年5月1日起施行。《條例》第27條第1款規定:“快件延誤、丟失、損毀或者內件短少的,對保價的快件,應當按照經營快遞業務的企業與寄件人約定的保價規則確定賠償責任;對未保價的快件,依照民事法律的有關規定確定賠償責任。”這一規定表明,《條例》已將保價條款認可為確定快遞企業如何對用戶承擔違約責任的依據之一。
  4此說是因為,非保價快件損失賠償的一般規則是限制賠償責任,而保價賠償通常會重于非保價快件的限制賠償責任,詳見后文。
  5關于快件限賠約定的衡平性,詳見后文分析。
  6關于保價快件不得因不可抗力免責,目前我國立法尚未做出專門規定,但《郵政法》第48條規定:“因下列原因之一造成的給據郵件損失,郵政企業不承擔賠償責任:(一)不可抗力,但因不可抗力造成的保價的給據郵件的損失除外;……”即發生不可抗力時郵政企業不得就保價郵件主張免責。此種規定實際系國際社會郵政立法之通例。此外,我國國家標準《快遞服務第3部分:服務環節》(GB/T 27917.3-2011)中亦明確,不可抗力造成損失時快遞企業不得就保價快件主張免責(參見其附錄A.2規定)。
  7保價條款性質的雙重性與定金條款相似,但與定金擔保屬于典型擔保措施不同的是,保價擔保目前尚未在我國立法中得到較為完備的規范。
  8這些具體規范包括《合同法》第12條規定、第61條規定、第62條規定等。
  9應予明確的是,《合同法》第12條并非系對合同必要條款所做出的規定,而是在條款內容方面為通常合同之訂立提供了完備性示范。值得關注的是,《中華人民共和國民法典(草案)》延續了上述規定,而并未專門對合同必要條款做出明確規定。
  10關于最高院在司法解釋中做出上述規定的依據,有關文獻僅籠統指出系我國《合同法》有關規定、參考借鑒各國關于合同必要條款的規定、總結我國審判實踐經驗以及廣泛的調研。參見最高人民法院研究室編著的《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2009年版,第15頁。
  11該條規定:“合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。”.
  12該條規定:“當事人就有關合同內容約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,適用下列規定:(一)質量要求不明確的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。(二)價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,按照規定履行。(三)履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的,在不動產所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行。(四)履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間。(五)履行方式不明確的,按照有利于實現合同目的的方式履行。(六)履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。”
  13《合同法》其他規定例見第八章關于違約責任的規定。
  14其他法律規定例見《中華人民共和國仲裁法》《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律對糾紛解決方式的規定。
  15通常情況下,保價約定的當事人為寄件人和收寄快件的快遞企業。從理論上講,寄件人以外的第三人亦可替代前者成為保價人,但由快遞服務合同的快捷性、便捷性需要以及快件價值通常較為低廉之實際情況所決定,實踐中由寄件人自身作為保價人的情形更為普遍。
  16從實務中看,寄件人表達了保價意愿但未對保價金額進行填寫的原因,既可能是其締約疏忽,也可能是其欲進行保價的金額未能獲得快遞企業認可。
  17寄件人表達保價意愿的方式通常為在運單中對是否保價的選項做出肯定性勾選,詳見后文。
  18此處之“自動”構成合同內容,僅指當事人不必在整體合意之外另行就限賠條款達成專門合意,而并不意味著限賠條款進入合同不需要快遞企業依法履行提示、說明義務。
  19之所以將提示義務列為特殊締約義務,是因為該義務僅存在于作為特殊合同現象的格式條款締結過程中。而關于該義務履行之法律意義,目前無論是學界力說還是以民法典(草案)為代表的最新立法,均已認可其系格式條款構成合同內容的條件即格式條款成立要件,而非效力要件。另需說明的是,在用戶方有要求時,與提示義務具有同等功能的說明義務亦構成保價條款之特殊成立要件,但由于其并無區別于其他格式條款說明義務的特殊性,因此本文不做討論。
  20該條款規定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當……并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款……”
  21從實務中看,保價條款中涉及免責因素的條款僅為保價賠償規則條款,詳見后文。
  22該條款規定:“經營者在經營活動中使用格式條款的,應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容,……”
  23其中的“保價規則”即本文所稱保價條款。
  24《合同法》第12條第1款所列主要合同條款包括:當事人條款、標的條款、數量條款、質量條款、價款或者報酬條款、履行期限、地點和方式條款、違約責任條款和解決爭議的方法條款。
  25該規定是立法吸收學界主流學說的產物,在民法典合同編最初的學者建議稿中即已成型。至筆者結束本文寫作時,合同編草案已由全國人大常委會會議進行過三次審議(分別為2018年8月十三屆全國人大常委會第五次會議對民法典各分編草案的審議、2018年12月十三屆全國人大常委會第七次會議對合同編草案的審議、2019年12月十三屆全國人大常委會第十五次會議對包括合同編在內的民法典草案的審議),但歷次審議均未就這一規定做出修改。
  26根據前引《條例》規定,提醒閱讀義務的適用范圍系全部運單條款,即包括保價條款,但不限于保價條款。
  27依學者共識及對《合同法》第39條第1款的通常解釋,格式條款提供方的締約義務包括提示義務和說明義務,即說明義務一般被理解為區別于提示義務的一種獨立義務。
  28這些特定因素以合同的無償性為代表,但無償性既非必然導致合同的實踐性,亦非導致合同實踐性的唯一因素,因此無償性并不與合同的實踐性完全對應。前者以我國《合同法》中規定的贈與合同為例,后者以客運合同為例。但不管具體合同中的特定因素為何,導致合同被實踐化的“公因素”應為雙方地位或利益上的某種失衡。
  29在得到立法明確之前,快遞企業可將保價條款須支付保價費方能成立醒目印制于運單中。
  30盡管作為自主性事項的締約前提與作為合意事項的合同內容有時確實難以找到非常明確的分野,但這并不構成忽略對二者進行區分的理由。
  31從實務中看,最易于被誤判為合同效力評價對象的是運單中的最高額保價“條款”。
  32需要說明的是,當前不同快遞企業運單中對保價賠償規則條款的文字描述不盡一致。有的直接規定按照保價金額賠償,有的規定按照快件實際價值在保價限額內進行賠償。前者例見韻達速遞運單條款,后者例見百世快遞運單條款。實際上,由于快遞企業通常會在運單中申明用戶應如實申報快件價值,因此進行體系性解釋的結果是兩種賠償規則的實質性含義相同。另需說明的是,為行文方便,本文對保價賠償規則內容的研究和描述僅限于全損情形。由于實務中快件發生部分損失時通常會執行比例原則,因此后者的賠償原理實際與全損時相同。
  33該規定為:“合同中的下列免責條款無效:……(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”
  34《合同法》第40條規定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。”
  35對于該規定之立法不足,學界已有共識。在民法典通過和生效之前,對該法律漏洞實際可通過體系解釋的方法予以彌補。
  36該條規定:“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。……”
  37我國快遞服務費用低廉為社會所公認,主要原因是快遞服務里程長、時效性強,且環節眾多、過程復雜,而快遞企業所承擔的義務之重和風險之高與快遞市場長期執行的低價政策并不匹配,這就造成快遞企業即使依賴規模經營亦長期處于微利狀態之下。

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