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法律家長主義在民事調解中的意義與限度
發布時間:2020-04-24

  摘    要: 主動調解、強制調解背后蘊含著法律家長主義的理念,但迄今為止,民事調解中的法律家長主義仍然是一個在理論上尚未有過專門探討的重要命題。有鑒于此,有必要在闡明法律家長主義基本立場的前提下,揭示、還原并肯定其作為分析工具的重要意義,以此深化對民事調解中的法律家長主義問題的探討。調解中的法律家長主義有其存在的積極意義,但需以必要性為限,防止對個人自由造成不當干涉。

  關鍵詞: 民事調解; 法律家長主義; 調解自治; 限度;

  Abstract: Behind active mediation and mediation procedure before trial,there is the concept of legal paternalism. But so far,legal paternalism in civil mediation is still an important proposition that has not been specially discussed in theory. In view of this,it is necessary to clarify the basic position of legal paternalism,revealing,restoring and affirming its significance as an analytical tool,and to carry out a serious discussion on the issue of legal paternalism in civil mediation. Legal paternalism in mediation has its positive significance,but it must be limited to the extent necessary to prevent undue interference in personal freedom.

  Keyword: civil mediation; legal paternalism; mediation autonomy; limitation;

  作為一種旨在解決各方當事人之間的私權爭議,但是在實體法和程序法上存在雙重軟化現象的糾紛解決方法1,民事調解的過程和結果之所以不失其正當性,就在于民事調解以遵循和貫徹調解自治為前提,遵循調解自治堪稱調解領域的基本教義。可以毫不夸張地說,一旦失去調解自治,調解的意義和價值也將不復存在。民事調解應當遵循調解自治,這就意味著,當事人是否選擇或接受調解2、如何調解、是否達成調解協議3、是否接受根據調解協議的內容制作的調解書4、是否履行調解協議5等諸多事項,原則上都應當交由當事人根據其自主意志自由決定,任何他人都不得橫加干涉,以免構成對調解自治的妨礙,損及調解的正當性基石。

  然而,盡管主流意見均不否認調解自治在調解領域教義般的存在,但無論是當前的學理還是當下生機勃勃的調解實踐,卻也并非在任何情況下都將之奉為圭臬。出于保護而非損害調解當事人利益的需要,在一定程度上對調解當事人的意思自治或自主決定權予以限制的理論學說、立法以及實踐,亦有很多。學理上,將這種為了保護行為人的利益,而在法律上對行為人的自由加以限制的做法,稱為法律家長主義。

  然而吊詭的是,雖然調解領域的研究者們秉持著法律家長主義的立場,提出了法律家長主義式的主張,但卻幾乎無一例外地止步于該主張本身。至于作為其觀點理據的法律家長主義理念,則只字未提。因此迄今為止,調解中的法律家長主義問題仍然是一個理論上的空白區域6。我們認為,造成這一現象的原因如果不是因為論者實際上運用了法律家長主義而不自知7,則很可能是源于一種對法律家長主義的誤解和偏見———“說到法律父愛主義,人們一般會聯想起中國傳統的家長制”8,由此導致“在中國的法律話語體系中,家長主義非但沒有確立起合法地位,相反往往成為人們攻擊和批判的對象”9。因此,首先應指出,本文所要討論的法律家長主義與古代中國的家長制是完全不同的10。
 

法律家長主義在民事調解中的意義與限度
 

  我們認為,上述誤解和偏見阻礙了學理上深化對主動調解、強制調解等問題的認識。因此,揭示民事調解中存在法律家長主義的做法,肯定法律家長主義作為分析工具的地位和作用,探索法律家長主義在民事調解中的意義和限度,在當前調解方式在社會治理中一路高歌猛進之時,便具有了特別的理論和現實意義。

  一、法律家長主義的基本理論

  法律家長主義,是指為了被干預人的利益、福利和需要,而對其自由和權利施以法律上的干涉,從而強迫其促進自我利益或阻止其自我傷害11,有時被稱為政府對公民強制的愛。

  (一)法律家長主義的理論基礎

  本來,個人的事務應由個人自主決定,個人對其自主決定承擔責任,乃是私法領域的基本要義。原則上,在不違反法律,無害于第三人的情況下,任何人都不得干涉行為人的自主決定權。但法律家長主義恰恰以限制和干預行為人的自由的方式,來達到實現和維護行為人利益的目的,因而構成個人事務由個人自主決定原則的例外。根據哲學家沙伊姆·佩雷爾曼所提出的“慣性原理”12,法律家長主義者毫無疑問負有證成法律家長主義合理性的責任。就一般意義上而言,法律家長主義之所以具有合理性,其理論依據主要在于以下三個方面。

  其一,個人的有限理性。基于人的主體性地位,個人的自主選擇應當得到尊重,他人不得干涉。然而,個人并非總能做出最正確的決定。“強制、虛假信息、興奮或沖動、被遮蔽的判斷、推理能力不成熟或欠缺”等因素13,都可能導致行為人做出不理性的決定。此外,人僅僅具有有限的理性也已經得到了行為經濟學的普遍認同,尤其是在專業分工高度發達、知識呈現高度碎片化的現代社會,知識的短板、經驗的不足等因素,經常會導致個體難以做出完全符合自身利益的決定。

  其二,不同社會主體的強弱之別。伴隨著法律家長主義理論興起的,是法律上“人”的形象從抽象的人到具體的人的轉變。近代民法14認為,法律面前人人平等,不受年齡、性別、種族、財富、社會地位、受教育程度、職業等因素的影響,也可以說近代法是以“商人”為模型,將“人”一概視為是“極其利己,狡猾至極的理性的人”,是“強而智”的人。然而,隨著經濟的發展,社會分工的進一步細化,到了現代社會,仍然恪守抽象的人的概念,忽視在實然層面的確存在人與人之間強弱之別的做法,已經很難實現法律的公正。換言之,現代民法開始關注“人”的具體性,對法律上人的形象的認識實現了從“強而智”的人到“弱而愚”的人的轉變。法律家長主義就是為了實現對“弱而愚”的人的救濟所提出的一種理論。

  其三,一種功利主義的考量。個人事務由個人自主決定的教義承載著私法領域的基本價值———自由價值。如果將這種自由價值予以絕對化的理解,那么只要行為人的行為未損害他人利益,則無論基于何種理由,均不得對行為人的自由施以限制,即使該行為人的決定對其并不完全有利甚至有害也是如此。然而,正如美國加利福尼亞大學戴維斯分校哲學教授杰拉爾德·德沃金(Gerald Dworkin)所說,所謂自治,迄今為止是一個“亟需在法學和哲學上進行反思的概念”,它不僅僅是一個非此即彼(all-or-nothing)的概念,更是一個程度上(more or less)的概念15。換言之,對自由價值存在著量化理解的可能,這為從“成本-收益”的角度證成法律家長主義提供了可能。具體而言,在法律家長主義下,并不將自由價值預設為絲毫不可損害的元價值,如果對行為人的限制雖然一方面減少了其消極自由,但另一方面卻增加了其積極自由16,且當所得大于所失時,這種限制就可以被認為是合理的,自由并非在任何時候都比利益更為重要17。

  (二)法律家長主義的特征與分類

  法律家長主義具有以下特征:其一,法律家長主義構成一種對自由的限制。法律家長主義在本質上是一種對自由的限制或強制,構成個人事務個人決定的例外。其二,法律家長主義之所以限制自由,是出于增進行為人福利或避免造成對行為人自身損害的目的。這一點將法律家長主義與損害原則區分開來。作為除法律家長主義之外限制自由的另一重要原則,損害原則之所以限制行為人的自由,其目的是為了避免行為人的行為給公共利益或他人利益造成損害,而不是避免行為人的行為給自己帶來不利益。

  學理上根據不同的標準,可以將法律家長主義分為不同的種類18。第一,硬家長主義與軟家長主義。這是學理上對法律家長主義所做出的最主要的分類,也被稱為強家長主義與弱家長主義。這種分類是以行為人被干預時是否真正自愿為標準。換言之,如果行為人缺少做出最佳決定的能力,法律對之施加一定的干預,且在行為人具備做出最佳決定的能力時很可能同意法律對自己的自由的干預,那么這種干預就是軟家長主義的干預。英國哲學家和思想家密爾曾經舉出一個被視為是軟家長主義的經典案例:一個人要過一座被毀壞的、充滿危險的橋,此時有人違背其意愿將其拉回,這種行為并沒有真正侵害他的自由,因為他并不想墜入河中19。相反,硬家長主義則要么不管行為人的主觀意志,要么直接違背行為人的主觀意志對行為人施以強制。第二,純粹的家長主義與非純粹的家長主義。家長主義論者根據干預的結果是僅僅有利于被干預人,抑或除被干預人之外還有利于其他人,將家長主義分為純粹的家長主義與非純粹的家長主義。如果干預的結果僅僅有利于被干預人,學理上將之稱為純粹的家長主義。反之,如果干預的結果既有利于被干預人,也有利于其他人,則被稱為非純粹的家長主義20。第三,混合的家長主義與非混合的家長主義。家長主義論者根據干預的目的是僅為了保護被干預人,還是既保護被干預人,也保護其他人的利益或社會利益,將家長主義分為非混合的家長主義與混合的家長主義21。非混合的家長主義干預,其目的僅在于保護被干預人;反之,混合的家長主義干預,其目的既在于保護被干預人,也在于保護其他人。

  二、民事調解中法律家長主義的具體分析

  從當前的學理、立法與實踐來看,民事調解中的法律家長主義集中體現在作為民事調解程序啟動機制的主動調解,以及作為民事訴訟程序必經程序的強制調解中。

  (一)主動調解與法律家長主義的契合

  民事調解程序的啟動,主要有兩種方式:其一,根據雙方當事人的申請而啟動調解;其二,不待雙方當事人申請,而由調解組織主動啟動調解。與法律家長主義理念相契合的,主要是指后一種啟動方式。

  首先,就主動調解的目的而言,其一方面常常是為了促使當事人達成真實的調解合意,使得當事人有機會享受到通過調解解決糾紛的各種優勢,另一方面也常常是為了避免當事人因實施非理性的訴訟行為而對自身造成損害。例如,有觀點認為,考慮到雙方當事人在訴訟中的對抗情緒,以及訴訟實踐中申請或接受調解被視為是“服軟示弱”“心虛理虧”的體現等不利于達成調解合意的因素,應當“在尊重當事人自主選擇權的前提下,允許法官對適宜調解的案件主動進行調解”22。這一觀點在學理上具有一定的代表性23。很顯然,上述所列舉的不利于達成調解合意的因素被視為是妨礙當事人真意表達的因素,正是由于上述因素的存在,導致原本有意選擇調解的當事人“被逼無奈”走向訴訟,其內心真實意愿無法得到暢通的表達。此時調解組織主動進行調解,目的是確保當事人形成或表達真實意思,在目的上顯然是“家長主義”式的。

  其次,就主動調解與調解自治的關系而言,主動調解在一定程度上干預了當事人的調解自治。例如,有觀點認為,“強制調解”這一概念下包含兩種類型,一種是“在某些類型的糾紛里將調解作為起訴的必經程序”的強制調解,另一種是“不經當事人同意即可進行調解”的強制調解24,可見,其認為主動調解屬于強制調解,構成對調解自治的違背。又如,在《中華人民共和國人民調解法》(以下簡稱《人民調解法》)的立法過程中,就如何規定人民調解的啟動方式,有觀點認為,“基于調解自愿原則,人民調解委員會不得主動調解”25。言下之意,主動調解是有違調解自愿的原則的。有觀點認為,未來我國制定《社會調解法》時,在調解程序的啟動上,應當以自愿為主,輔之以主動調解和先行調解制度26。從語言結構上分析,論者似乎也認為,主動調解不屬于自愿調解,至少沒有以“自愿為主”。更有觀點直截了當地認為,“調解的主動干預損害了當事人自治原則,在現代糾紛格局之下如果仍讓調解人主動介入沖突,則意味著沖突解決者已經為當事人做出了利益選擇,這種主動性構成了意思自治原則的落空”27。

  綜上分析可知,主動調解完全符合法律家長主義的特征,與法律家長主義的理念相契合。與此同時,就主動調解在法律家長主義譜系中的定位而言,因其實際上意在幫助當事人達成真實合意,而不屬于對當事人的主觀意志不管不顧。換言之,在調解組織主動進行調解而當事人拒絕時,主動調解應當停止。因此,主動調解屬于軟法律家長主義。由于主動調解的目的和主動調解所產生的結果,都常常超出了被干預人的范圍,而與及時化解社會矛盾、有效維護社會和諧穩定等聯系在一起,因此主動調解又屬于非純粹的、混合的法律家長主義。

  (二)強制調解與法律家長主義的契合

  所謂強制調解,是指調解在此時成為訴訟(訴前強制調解)或審判(訴中強制調解)的必經程序,未經調解,案件不予受理或不予審判的調解形態。真正意義上的強制調解只包括訴前強制調解,不包括訴中的強制調解。本文僅分析訴前強制調解。

  首先,就強制調解的目的而言,通過為適合調解的案件設置一道訴訟前的必經程序,以達到將適合調解的案件經由調解解決的目的,是強制調解的目的之一。這一目的也被一些學者稱為強制調解的“福利目的”。在這一問題上,論者的家長主義立場有時較之于主動調解而言更為明顯。例如,肖建華和楊兵即認為,雖然在我國的糾紛解決傳統中調解扮演著重要的角色,但仍有許多當事人對調解不甚了解,強制調解恰好能為這部分當事人提供體驗調解優勢的機會,且在民眾權利意識不斷勃興,但理性程度卻并未相應提升的情況下,強制調解亦可為爭議各方保留必要的“冷靜期”,避免“賭氣官司”的出現28。實際上,國際經驗早已顯示,強制調解具有明顯的社會福利屬性,強制調解實際上是一種面向弱勢群體所提供的糾紛解決工具,并以其所具備的社會福利屬性,實現對弱勢群體在程序和實體上的“雙重增權”29。我國香港地區近年來進行了備受矚目的民事司法改革30,其中補充完善了訴前強制調解,并以在調解不成時由敗訴方負擔勝訴方的律師費為強制的手段,這一制度安排對于一些事實上享有權利但卻無力支付高昂的律師費的人而言無異于雪中送炭。

  其次,就強制調解與調解自治的關系而言,因法律規定調解是進入訴訟程序的必經階段,在案件未經調解的情況下,無論當事人內心究竟是否真正有意將案件交由調解解決,當事人的訴權都無法依其自由意志有效行使,這明顯符合“不顧當事人的主觀意志而限制其自由的行為”的特征。在這一點上,與主動調解是否真正違反調解自治尚且存有不少爭論不同31,對于強制調解在程序上的非自愿性以及對當事人自由行使訴權造成的妨礙,學理上幾乎不存在異議。

  綜上分析可知,強制調解同樣與法律家長主義的理念相契合。同時,由于強制調解不問調解當事人的內心意愿為何一概要求調解當事人首先經由調解,調解不成才能訴訟,因此強制調解屬于典型的硬法律家長主義。又由于強制調解除“福利目的”之外,還有著替代審判以節約呈短缺之勢的司法資源、促進多元正義實現、引導或改變糾紛解決文化等目的,在客觀上也能產生有利于社會資源的合理分配等后果,因此強制調解中的法律家長主義又屬于非純粹的、混合的法律家長主義。

  三、我國民事調解中法律家長主義干預的必要性及其限度

  在民事調解中,主動調解和強制調解契合法律家長主義的理念,然而其意義何在,為何有必要在民事調解中進行法律家長主義式的干預,值得進一步分析。此外,既然民事調解以遵循調解自治為基本教義,自治構成民事調解領域的最高(但不是唯一)價值,那么作為一種對調解自治構成限制的理論,如何為主動調解和強制調解中的法律家長主義劃定妥適的界限,也構成無法回避的問題。

  (一)民事調解中法律家長主義干預的必要性

  對民事調解中法律家長主義干預的必要性的分析,可以圍繞法律家長主義的理論依據進行。換言之,在民事調解中,調解當事人的有限理性狀態、強弱界分狀態以及功利主義考量后的利益增量狀態是否客觀存在,是證成法律家長主義干預必要性的前提。

  首先,民事調解當事人的有限理性。這主要源于以下兩個方面的原因。其一,大部分糾紛的當事人并非法律專家這一客觀現實,導致調解當事人的有限理性。當前,我國全民科學文化教育水平并不高32,糾紛發生之后,選擇訴訟還是選擇調解,大部分當事人常常缺少必要的知識來做出符合自身利益的最佳選擇。其二,即使當事人具有一定的法律知識,熟知不同糾紛解決方式的差異和優劣,但由于調解的價值在整個社會認知層面的異化,當事人也常常難以做到“心口如一”。糾紛發生后如何解決,并非僅僅取決于當事人主觀上的偏好,還承載著許多糾紛解決方式偏好之外的其他考量,有時后者甚至成為如何選擇糾紛解決方式的主導性因素。例如,在一個熟人社會逐漸瓦解,同時“為權利而斗爭”的觀念早已深入人心的時代,“有理卻不聲高”的行為———這里指不選擇對抗激烈的訴訟而選擇和諧友好的調解,不但不為人所理解,反而很可能被視為是“心虛理虧”的表現。這種整個社會認知層面的異化常常是根深蒂固的。正如一些行為經濟學家和心理學家的研究所表明的那樣,人類的思維存在固有的認知局限,常常為系統性的錯誤思維所困擾,且這種錯誤的思維幾乎無法擺脫33。上述兩個方面的原因,導致調解中當事人的有限理性,法律家長主義的干預因而成為必要。

  其次,民事調解當事人的強弱界分。法律家長主義興起的理據之一,就是要通過公權力的家長式干預,來完成對“福利國”語境下的弱者的保護和救濟,實現矯正正義與利益的再分配。矯正不公應以矯正前存在不公為前提,具體到民事調解中則是指,在民事調解中是否存在調解當事人之間的強弱界分的狀態。學理上,一方面承認對于“福利國”語境下的弱勢群體的確存在傾斜性保護的必要,但另一方面,考慮到私法的根基就在于“一視同仁”,如果“福利國”語境下的強弱界分的狀態被廣泛承認,將導致過度的利益再分配,局部的矯正正義將危及整體的制度正義。因此,即使有必要承認“福利國”語境下的利益再分配,也應當由法律對之予以類型化的處理34。例如,目前為學理和各國立法所承認的,主要包括消費者-生產者、出租人-承租人、勞動者-用人單位、高度危險作業的從業者-高度危險作業的受害人等類型。進一步歸納起來,這種類型化主要是以預測能力、控制能力、信息的搜集和消化能力為標準的,即以上述能力較強者為“強”,而以上述能力較弱者為“弱”。循此思路,似乎很難說在調解當事人之間存在這種“福利國”語境下的強弱界分。因為,在通常情況下,調解當事人之間對于糾紛如何解決,一般并不會在預測能力、控制能力、信息的搜集和消化能力上存在明顯的差異,或者說即便這種差異在一些具體的個案中確實存在,也是難以實現類型化的。有鑒于此,在民事調解中實施家長式干預的必要性,通常不能從調解當事人之間的強弱界分得到證成。但是,這一認識也不是絕對的。在整個糾紛解決領域,不少制度安排的確蘊含著對弱者施以救濟,以實現糾紛解決過程中的公正的旨趣。其中,最為典型者當屬于法官的釋明義務,以及律師的強制代理制度。此外,不同于民法上僅僅存在民事權利能力、民事行為能力,在訴訟法上除訴訟權利能力、訴訟行為能力之外,尚且還存在“訴訟實施能力”或“辯論能力”的概念35,以表明不同主體因本能、體能、智能、財能的差異,確實會存在實質上不平等、不公正的情形。訴訟乃至是整個糾紛解決的全過程,雖然不同于侵權法意義上的高度危險作業,但其中亦充斥著風險和不確定。此正如奧地利著名訴訟法學者克萊因所揭示的那樣,對于不精通法律而又沒有精通法律的朋友可供委托的窮人而言,當事人在訴訟中所享有的權利有時候甚至會成為傷害到自身的武器36。上述討論雖然針對的是訴訟,但是在調解的語境下也不乏說明意義,因為在調解中同樣存在著協商辯論,辯論能力的差異為調解中當事人之間的強弱界分提供了可能,成為證成民事調解中家長式干預必要性的理由之一。

  最后,民事調解中當事人的功利主義考量。民事調解中當事人對家長式干預的功利主義考量所指的問題是,雖然調解中家長式的干預不同程度地違背了調解正當化的根基———調解自治,但假設這種干預所帶來的結果為當事人所滿意,此時家長主義的干預就是必要的,這種觀點允許將自治“和其他的考慮進行平衡,因此剝奪了它的最高地位”,“很多受益人對自治和幫助的需要兼而有之,而且程度變化不同,不是一種利益完全排除另一種”37。與此相反,將自治預設為元價值和最高價值的觀點認為,自治是比個人福利更重要的事情,不存在為了個人福利的提升而在自治上做出妥協和讓步。觀察調解實踐,應當說民事調解中當事人的功利主義考量是客觀存在的。從實踐來看,正如大量研究所印證的那樣,即使是對調解持排斥心態的當事人,一旦因為強制調解進入調解程序后,都可以成為積極參與調解的人并能取得不錯的效果38。一些拒絕前往調解機構申請調解的當事人,在調解組織主動上門調解時常常也不會拒絕39。當糾紛發生時,相較于面對面發生尖銳的對抗,人們更期待有一個權威的第三者能夠從事實上、法律上、情理上進行說服工作40。同時,從理論上而言,唯調解自治的馬首是瞻的調解類型,在調解本身已經多元化的當下,一定能夠在調解體系中找到一席之地,但這種完全放任當事人自治而不做任何形式的介入的調解形式能否成為一般情形,是否能夠主導整個調解制度的發展方向則仍然值得商榷41。由此可見,民事調解中自治與個人福利之間的功利主義考量,在學理上以及實踐中都是廣泛存在的,構成在調解中施以家長式干預的必要性的理由之一。

  (二)民事調解中法律家長主義干預的限度

  在民事調解中家長主義式的干預雖然存在合理性與必要性,但其畢竟構成調解自治的例外,為避免其過度侵蝕調解自治的根基,應當為其劃定妥適的界限。我們認為,應通過遵循以下原則來實現這一目的。

  首先,軟家長主義優先于硬家長主義原則。民事調解中主動調解和強制調解都與法律家長主義的理念相契合,在目的和方式上具有同一性。其所不同的是,主動調解蘊含的理念是軟法律家長主義,其目的是幫助當事人做出真實的決定,因此在主動調解的場合,當事人仍然享有拒絕調解的權利。基于此,主動調解雖然在當事人未主動申請時就啟動調解,不屬于完全放任當事人自治的調解類型,但在總體上仍然不失為自治型調解。而強制調解蘊含的理念則是硬法律家長主義,無論調解當事人是否具有真實的調解意愿,法律均要求其將案件交由調解解決,當事人不享有拒絕調解的權利。顯而易見,硬法律家長主義下的強制調解,較之于軟法律家長主義下的主動調解,在對調解自治的違背上走得更遠。調解自治畢竟是調解領域的基本價值,這就意味著如果為了增益當事人福利的目的,不得不在一定程度上違背調解自治,也應當盡可能減少這種做法所可能造成的不良影響。有鑒于此,無論是在理念上還是在制度安排上,但凡能夠通過主動調解實現目的的,都不宜采用強制調解的方式,此即澳大利亞查爾斯特大學應用哲學與公共道德研究中心教授克雷尼格(John Kleinig)所謂的“優先選擇最少限制的方式”42。換言之,蘊含著軟家長主義的主動調解優先于蘊含著硬家長主義的強制調解,主動調解構成對強制調解的限制,強制調解僅在主動調解的作用范圍之外發揮作用。

  其次,法律保留原則。法律保留原則,原本是行政法上的基本原則,是依法行政的重要內容,是指行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能做出行政行為43。法律保留原則要求,對基本權利的限制必須通過法律實施。強制調解要求當事人在起訴之前必須首先將案件交由調解解決,否則其訴權無法有效行使,顯然構成對訴權的限制。當事人所享有的訴權屬于基本人權,是與生俱來的44。因此,強制調解的實施必須以法律的明確規定為前提。中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》(中辦發[2015]60號)關于在有條件的基層法院進行調解程序前置探索的規定,雖然屬于真正代表時代潮流的制度設計45,在內容上具有合理性,但如果在調解實踐中試點法院僅以中辦發[2015]60號文件作為實施強制調解的依據,則又有違法律保留原則之嫌。我們認為,既然強制調解構成對訴權行使的妨礙,而訴權屬于基本人權,因此任何形式的強制調解均必須以法律的明確規定為前提。具體到我國現階段的具體情況,由于強制調解目前仍然處于探索階段,并沒有強制調解的法律規定,因此宜由全國人大或全國人大常委會授權相關法院進行強制調解的改革試驗,以使得蘊含著硬法律家長主義干預的強制調解,能夠盡可能地遵循法律保留原則46。

  再次,實質合理性原則。實質合理性原則,又稱為合目的性原則,是指對于某一類型的糾紛而言,將其規定為強制調解的案件的確有助于實現增益當事人福利的目的,能夠使得當事人因訴權被限制所導致的損失小于因訴權被限制而帶來的收益。需要說明的是,對于強制調解而言,上述遵循法律保留原則僅僅是其正當化的理據之一,并不意味著只要遵循了法律保留原則強制調解就是正當的。遵循法律保留原則,僅僅使強制調解具有形式上的正當性,至于強制調解實質上的正當性,或者說強制調解的合目的性,則應當訴諸于強制調解的案件范圍這一問題。有關強制調解的案件范圍,學理上莫衷一是,且不同觀點之間孰優孰劣亦頗難判別。我們認為,有關哪些案件適合強制調解這一問題并不是一個純粹的邏輯推演問題,在面對這一問題時,“法解釋學、法經濟學、比較、歷史等方法都失去靈光,而實證方法卻因能較準確把握社會滿意度和心理接納度而凸顯出價值”,“調解被納入各國司法體系,走的幾乎都是從指定地域到全境適用的試驗路徑”47。因此,在進行強制調解的立法之前,應當首先進行強制調解試驗,并對強制調解試驗的過程進行充分的評估,嚴格遵循調解的實踐理性來確立強制調解的案件范圍。

  最后,人格尊嚴原則。近代法實現了“從身份到契約”的轉變,現代法為實現矯正正義,強調身份的再發現和利益的再分配,因而在一定程度上實現了“從契約到身份”的回歸。然而,無論如何強調身份的再發現,一條始終不可逾越的底線就是要遵循人格尊嚴原則,將人作為人看待,而不能無限倒退到古代中國的家長制或古羅馬的家父權制,否則法律家長主義的干預將喪失其“善”的品格。遵循人格尊嚴原則要求,在民事調解中無論是主動調解還是強制調解,都不能進行無意義的反復調解,不能久調不決。在調解時機的選擇上,不能因調解而影響當事人作為人所應當享有的正常的生產生活,例如不能在農忙時調解,不能在工作時調解48,不能在深夜上門調解,等等。總之,不能以增益調解當事人福利的名義,剝奪當事人的主體性地位,損害當事人作為“人”所應享有的人格尊嚴。

  四、結語

  正在發生的全球范圍內的調解勃興的過程,就是人們對民事調解的正當化根基———調解自治進行再認識和再定義的過程,伴隨著這一過程的推進,學理上對調解自治的認識將更為科學、理性。無論何時,調解自治作為民事調解基本理念的地位都應得到承認,但卻不應當將之予以絕對化的理解,不能將調解自治理解為完全放任當事人自我決定而不做任何形式的干預。果真如此,將產生自治的異化。正如英國學者William Sorley所說:“自由的擴大并不一定會促進人類的平等。一個把不干預私人活動確定為政府政策之主要原則的社會制度,可能會生產出高度不平等的社會形式。”49美國心理學家艾里希·弗洛姆也深刻地描述了自由所帶給人們的不安、無助、孤單與焦慮,指出個人在擺脫經濟及政治紐帶的束縛從而獲得了積極意義上的自由的同時,也擺脫了曾經帶給他安全感和歸屬感的紐帶,“他自由了———也就是說,他孤立無助,備受各方威脅”50。

  由此可見,理想的狀態應當是在承認調解自治作為調解的基本價值旨趣的前提下,在自治與強制之間建立衡平關系,既不是純粹的自治,也不是無節制的強制51。作為一種法律干預理論,法律家長主義有助于實現上述理想的衡平關系,具有“福利國”語境下的正當性。同時,具體到我國當前的社會治理中,承載著“以人民為中心”思想的“楓橋經驗”的重拾,實際上也是法律家長主義的具體體現。“楓橋經驗”從產生至今已有五十余年,“跟它同時代產生的先進典型絕大多數已經零落”52,而“楓橋經驗”卻仍然煥發著青春活力,發揮著重要的功能。這表明隨著傳統經驗與現代法治在歷史進程中的不斷交融和積淀,法律家長主義早已成為國家治理體系與治理能力現代化進程中不可或缺的智識和思想資源。但即便如此,仍應當為法律家長主義劃定妥適的界限,避免超法律家長主義對調解當事人造成過度的干涉,動搖調解自治的根基。

  注釋

  1李浩:《論法院調解中程序法與實體法約束的雙重軟化──兼析民事訴訟中偏重調解與嚴肅執法的矛盾》,《法學評論》1996年第4期。
  2《民事訴訟法》第93條規定:“人民法院審理民事案件,根據當事人自愿的原則,在事實清楚的基礎上,分清是非,進行調解。”
  3《民事訴訟法》第96條前段規定:“調解達成協議,必須雙方自愿,不得強迫。”
  4《民事訴訟法》第99條規定:“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的,人民法院應當及時判決。”
  5根據《民事訴訟法》第194、195條的規定可知,訴訟外形成的調解協議,除非經由司法確認,否則不具有強制執行力,調解協議所約定的權利義務的實現,有賴于當事人的自覺履行。
  6作為對照,其它法學領域的法律家長主義已經有了專門的研究。例如,訴訟中的法律家長主義、刑法中的法律家長主義、行政管理中的法律家長主義、侵權法中的法律家長主義、轉基因領域的法律家長主義、精神病強制醫療中的法律家長主義、物權法領域的法律家長主義、公司法領域的法律家長主義、就業促進法領域的法律家長主義。
  7(1)這一判斷并非毫無依據。首先,就法律家長主義而言,其更多的是作為法哲學領域的研究對象,在具體部門法領域則較少探討。此外,即使在我國法理學界,誠如孫笑俠所言,“法律家長主義在中國長期受冷落,沒有人作研究,最多只是在介紹當代西方法律思潮時一筆帶過”。參見郭春鎮:《法律父愛主義及其對基本權利的限制》,法律出版社2010年版,序言,第1頁。其次,雖然近年來已有一些學者對之進行了一定的研究,但這種研究還“處于剛剛起步的階段”。參見黃文藝:《作為一種法律干預模式的家長主義》,《法學研究》2010年第5期。基于此種研究現狀,部門法學者對法律家長主義有些陌生,應當說亦無可厚非。
  8(2)孫笑俠,郭春鎮:《法律父愛主義在中國的適用》,《中國社會科學》2006年第1期。
  9(3)黃文藝:《作為一種法律干預模式的家長主義》,《法學研究》2010年第5期。
  10(4)古代中國的家長制,是指在一個具有血緣關系的親屬團體中,由誰來擔任家族統率的問題。在家長制下,父祖是統治的首腦,有關經濟、法律、宗教事務等一切權力都集中在他的手中,該權力可以用來支配包括其妻妾子孫以及子孫的妻妾、未婚的女兒孫女、同居的旁系卑親屬、家族中的奴婢等家族中的所有人口。又由于,古代法律對作為家族統治權的家父權的承認和支持,這一權力幾乎不可搖撼,是絕對的、永久的。參見瞿同祖:《中國法律與中國社會》,商務印書館2010年版,第6頁。
  11(5)張文顯:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社2006年版,第463頁。
  12(6)作為一種論證理論,其要旨略謂:訴諸既存之實務“實踐”者,無需證成,改變既存之實務“實踐”者,需要證成。參見舒國瀅:《走出明希豪森困境》,載羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》,中國法制出版社2002年版,譯序,第12頁。
  13(7)Joel Feinberg.Legal Paternalism,Chap.5 in Rights,Justice,and the Bounds of Liberty:Essays in Social Philosophy,Princeton University Press,1980,pp.110-129.
  14(8)所謂近代民法,是指經由17、18世紀的發展,并于19世紀歐洲編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論以及思想體系,近代民法以形式正義為基本理念,強調抽象的人格、財產權保護的絕對化以及私法自治。現代民法則是近代民法在20世紀新的時代背景下的延續和發展,現代民法以實質正義為基本理念,強調具體的人格、財產所有權的限制、私法自治的限制和社會責任。參見梁慧星:《從近代民法到現代民法》,《中外法學》1997年第2期。
  15(1)Gerald Dworkin.The Theory and Practice of Autonomy.Cambridge University Press,1988,P.9.
  16(2)有關消極自由和積極自由的劃分,參見王振東:《自由主義法學》,法律出版社2005年版,第10-12頁。
  17(3)郭春鎮:《法律父愛主義及其對基本權利的限制》,法律出版社2010年版,第5頁。
  18(4)黃文藝:《作為一種法律干預模式的家長主義》,《法學研究》2010年第5期。
  19(5)John Stuart Mill.On Liberty 166,Gertrude Himmelfarb ed Harmondsworth:Penguin,1974.
  20(6)黃文藝:《作為一種法律干預模式的家長主義》,《法學研究》2010年第5期。
  21(7)黃文藝:《作為一種法律干預模式的家長主義》,《法學研究》2010年第5期。
  22(1)李喜蓮:《法院調解自愿原則的實現路徑》,《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2017年第4期。
  23(2)類似觀點參見劉敏:《論民事訴訟訴前調解制度的構建》,《中南大學學報(社會科學版)》2007年第5期;唐力:《在“強制”和“合意”之間:我國訴訟調解制度的困境與出路》,《現代法學》2012年第3期;史長青:《調解制度中的強制性因素研究》,《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2007年第4期。
  24(3)李德恩:《民事調解理論系統化研究---基于當事人自治原理》,中國法制出版社2012年版,第116頁。
  25(4)王勝明,郝赤勇:《中華人民共和國人民調解法釋義》,法律出版社2010年版,第228頁。
  26(5)湯維建:《關于制定〈社會調解法〉的思考》,《法商研究》2007年第1期。
  27(6)王福華:《現代調解制度若干問題研究》,《當代法學》2009年第6期。
  28(1)肖建華,楊兵:《對抗制與調解制度的沖突與融合---美國調解制度對我國的啟示》,《比較法研究》2006年第4期。
  29(2)王福華:《論訴前強制調解》,《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2010年第2期。
  30(3)王寰:《香港法院附設ADR與內地法院調解比較研究》,《湖南科技大學學報(社會科學版)》2015年第6期。
  31(4)當然,就主動調解是否干預了當事人的自由,學理上也存在截然不同的觀點。代表性觀點參見范愉:《多元化糾紛解決機制》,廈門大學出版社2005年版,第360頁;王勝明,郝赤勇:《中華人民共和國人民調解法釋義》,法律出版社2010年版,第228頁;邱星美,王秋蘭,王立等:《我國調解的立法、理論與實踐問題研究》,中國政法大學出版社2014年版,第115頁;楊瑞:《鄉鎮司法所調解程序訴訟化之反思---以湖北省若干鄉鎮司法所為樣本的分析》,《法學評論》2014年第5期。
  32(5)孫笑俠,郭春鎮:《法律父愛主義在中國的適用》,《中國社會科學》2006年第1期。
  33(1)Gerd Gigerenzer,欒勝華,劉永芳:《人非理性且難教化?論支持自由家長主義的證據》,《心理學報》2019年第4期。
  34(2)吳元元:《法律父愛主義與侵權法之失》,《華東政法大學學報》2010年第3期。
  35(3)何文燕,梁宏輝:《訴訟實施能力初論》,《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2010年第4期。
  36(4)魯道夫·瓦瑟爾曼:《社會的民事訴訟---社會法治國家的民事訴訟理論與實踐》,載米夏埃爾·施蒂爾納:《德國民事訴訟法學文萃》,趙秀舉譯,中國政法大學出版社2005年版,第91頁。
  37(1)孫笑俠,郭春鎮:《美國的法律家長主義理論與實踐》,《法律科學》2005年第6期。
  38(2)唐力:《在“強制”和“合意”之間:我國訴訟調解制度的困境和出路》,《現代法學》2012年第3期。
  39(3)王漢生,王迪:《農村民間糾紛調解中的公平建構與公平邏輯》,《社會》2012年第2期。
  40(4)趙信會:《民事訴訟模式的基本定位與民事訴訟法的修改》,《河北法學》2005年第2期。
  41(5)史長青:《現代調解制度:法制與自治》,上海三聯書店2015年版,第55頁。
  42(6)黃文藝:《作為一種法律干預模式的家長主義》,《法學研究》2010年第5期。
  43(7)黃學賢:《行政法中的法律保留原則研究》,《中國法學》2004年第5期。
  44(8)吳英姿:《論訴權的人權屬性---以歷史演進為視角》,《中國社會科學》2015年第6期。
  45(1)參見范愉在第三期“金杜-明德法治沙龍”上的發言。
  46(2)例如,2019年12月23日,十三屆全國人大常委會第十五次會議聽取《關于授權在部分地區開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定(草案)》的說明。最高人民法院院長周強作說明表示,最高人民法院擬在部分中基層法院和專門法院進行為期兩年的民事訴訟程序繁簡分流改革試點。由于部分改革措施需要調整適用現行《中華人民共和國民事訴訟法》的規定,需要經過全國人大常委會授權,才能開展試點工作。
  47(3)王福華:《現代調解制度若干問題研究》,《當代法學》2009年第6期。
  48(4)楊翔,奉鑫庭:《民事調解主動調解機制論》,《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2019年第1期。
  49(1)W.Sorley,The Moral Life,see E.Bodenheimer,Jurisprudence-The philosophy and Method of Law(Revised Edition),Harvard University Press,1974,p.199.轉引自張文顯:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社2006年版,第452頁。
  50(2)艾里希·弗洛姆:《逃避自由》,劉林海譯,上海譯文出版社2015年版,第41頁。
  51(3)史長青:《調解制度中的強制性因素研究》,《煙臺大學學報》2007年第4期;王福華:《現代調解制度若干問題研究》,《現代法學》2009年第6期。
  52(4)何柏生:《作為先進典型的“楓橋經驗”及其當代價值》,《法律科學》2018年第6期。

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